A EXIGÊNCIA DA INCAPACIDADE PARA OS ATOS DA VIDA INDEPENDENTE PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA
Patrícia Silva Guimarães – Especialista em Direito Previdenciário
1 INTRODUÇÃO
A evolução da proteção social atingiu o seu ápice com o advento do Estado Contemporâneo que, contrapondo-se à filosofia abstencionista e individualista do Estado Liberal, passou a adotar uma postura intervencionista, atuando tanto na política, na economia e na área social.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, concebeu um sistema protetivo avançado na área social, até então não garantido pelos ordenamentos jurídicos anteriores.
Com efeito, a concepção de seguridade social, prevista pela Lei Maior, asseverou a participação do Estado Brasileiro, em três áreas distintas: saúde, previdência e assistência social.
Como um dos direitos subjetivos fundamentais, a assistência social surge para garantir existência digna, àquelas pessoas que não têm condições de proverem o seu próprio sustento, e que por não terem vertido contribuições ao sistema, estão à margem da proteção que seria garantida pela previdência social.
No Brasil, entre as várias ações estatais promovidas na área social, surge por excelência, o benefício de prestação continuada, que garante ao portador de deficiência e ao idoso, a percepção de uma renda mensal, no valor de um salário-mínimo, conforme dispõe o artigo 203, V, da Constituição Republicana de 1988.
Acontece que, em relação aos portadores de deficiência, a imprecisão contida na expressão “incapacitada para a vida independente”, prevista no artigo 20, § 2º da Lei n°. 8.742/93 (BRASIL, 1993), conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que regulamentou o disposto no artigo 203, V, da Constituição Federal de 1988, tem sido entendida como a inaptidão para a prática dos atos da vida diária, conforme dispunha o Decreto n°. 1.744/95.
E o que se verifica, é que no âmbito administrativo, o conceito restritivo previsto na norma infralegal, tem provocado o indeferimento indevido do benefício assistencial, para aqueles deficientes que, a despeito de estarem inaptos para o labor, e sem condições de subsistência, são capazes de realizar os atos mais simples do cotidiano.
Neste sentido, faz-se imprescindível a análise do conceito de incapacidade para os atos da vida independente, à luz dos fundamentos e objetivos traçados pelo Estado Brasileiro, demonstrando neste debate, o processo de evolução e constitucionalização da proteção social, notadamente, da assistência social, concebida pelo Constituinte de 1988, como direito subjetivo fundamental de segunda geração. Na concepção de José Afonso da Silva:
Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA, 2001, p.289-290).
2 PARADIGMAS ESTATAIS
É certo que, a evolução da proteção social, hoje concebida como um direito subjetivo é fruto de conquistas sociais que ocorreram ao longo da História, sobretudo, pela eclosão dos movimentos operários, face aos efeitos ocasionados pela Revolução Industrial.
Sabe-se que, antes da responsabilidade assumida pelo Estado na promoção da segurança social, a preocupação com os infortúnios da vida, já ocorriam em épocas remotas, surgindo com a família o nascimento da proteção social.
Nas civilizações antigas, como a grega e a romana, a proteção social era garantida tanto pela unidade familiar, quanto pela existência de instituições de caráter mutualista.
No Império Romano havia ainda, a licença estatal para a mendicância, que era concedida às pessoas impossibilitadas de exercer o labor.
Contudo, as poucas ações estatais existentes neste período, além de incipientes, não visavam à intervenção direta do Estado, o qual somente adotou uma postura ostensiva, em 1601, na Inglaterra, com a criação da chamada “Lei dos Pobres” (Poor Law), que assegurava amparo social às pessoas carentes, que não tinham condições de proverem o seu próprio sustento.
Com a crise do feudalismo e o surgimento do Estado Absolutista, as corporações de ofício garantiram proteção aos seus participantes, merecendo também ser destacado, o papel desempenhado pela Igreja no auxílio aos necessitados.
O individualismo e o abstencionismo do Estado Liberal refletiram a sua omissão no cenário econômico, político e social.
Assim, a concepção liberal do Estado, desaconselhava a sua intervenção na economia e na política. Acreditava-se que a ação econômica privada seria capaz de promover o bem-estar coletivo. Contudo, a igualdade formal defendida por este modelo estatal, não afastou as graves injustiças ocorridas durante a sua vigência.
O Estado Moderno, ao adotar uma postura de neutralidade, a princípio, não se ateve aos problemas sociais criados, como a tensão existente entre o proletariado e a burguesia, e a falta de distribuição de riquezas, que gerava o empobrecimento cada vez mais acentuado das camadas populares.
Vigorava-se nessa época, “políticas assistencialistas”, de “caridade”, que não tinham o escopo de garantir o desenvolvimento da pessoa humana. Neste sentido, o benefício assistencial assumia um caráter punitivo, ignorando, por completo, o conceito de cidadania e a própria acepção de existência digna.
Em resposta aos anseios sociais eclodidos principalmente pelos movimentos dos trabalhadores, frente às péssimas condições de trabalho, provocadas pela Revolução Industrial, e, como contraponto à política liberal e ao avanço do próprio Socialismo, surge o Estado do Bem-Estar Social,também denominadoEstado da Providência, Welfare State,ouEstado Contemporâneo.
Neste modelo estatal, vislumbra-se uma concepção de cunho material, agregando-se ao Estado, além dos valores sociais, a necessidade de se promover a justiça social.
Visando a igualdade material entre os integrantes da sociedade, o Estado passa a adotar uma postura ostensiva, intervencionista, interferindo tanto na economia, quanto na política, em especial na área social, de molde a atender as demandas sociais, entre elas, a assistência social, como um dos segmentos da seguridade social.
No Brasil, a Constituição Republicana de 1988, em seu artigo 6º (BRASIL, 2007, p. 24), incorporou como um dos direitos sociais, “a assistência aos desamparados”, configurando-se no rol dos direitos fundamentais de segunda geração, tal como ocorreu com a previdência social e com a saúde.
3 CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL
Na esteira da política defendida pelo Estado Contemporâneo, primado em atender as demandas sociais, o legislador constituinte de 1988, concebeu um sistema protetivo, no qual a presença estatal se revela em três áreas distintas de atuação: saúde, previdência e assistência social.
Esse sistema protetivo, denominado Seguridade Social, encontra-se previsto no artigo 194, “caput”, da nossa Magna Carta, que assim dispõe:
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (BRASIL, 2007, p. 100).
É certo que, com a criação do Estado Social, o individualismo adotado pela concepção liberal foi abolido, surgindo nesse novo cenário a idéia de cooperação.
Por sua vez, o Estado Brasileiro, ao traçar como metas, a consecução da justiça e do bem-estar sociais, convoca também a atuação da sociedade, insurgindo nítido, o caráter de solidariedade, como princípio inerente ao próprio sistema.
Nesse contexto, Fábio Zambitte Ibrahim, define com clareza, a seguridade social como:
A rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida. (IBRAHIM, 2008, p. 4).
4 PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL
É bem de ver que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 194, parágrafo único, fixou os princípios e objetivos a serem alcançados pela Seguridade Social, assim dispondo:
4.1 Universalidade da cobertura e do atendimento:
Por este princípio, vislumbra-se nítida a natureza da segurança social. Constata-se, a partir de seu conceito, a ocorrência de um duplo aspecto, coexistindo de um lado, o alcance de eventos considerados como riscos sociais; de outro, a tutela proporcionada às pessoas que se encontram em situação de adversidade, e que dependem, portanto, da proteção social.
É oportuno registrar que, a aplicação de um princípio não é feita de maneira isolada, sendo imprescindível a sua interação com os demais princípios integrantes do sistema.
Dessa forma, em termos de previdência social, há de ser observado o seu caráter contributivo, a fim de que o segurado venha a contribuir para o custeio do seu regime.
Lado outro, ainda no tocante ao custeio, necessário se faz a observância de sua precedência, de modo que seja garantido o equilíbrio entre a receita e os “gastos” destinados ao fundo previdenciário, o que implica na prática, a mitigação do caráter universal.
4.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais:
Cuida-se do tratamento isonômico conferido aos trabalhadores urbanos e rurais pelo Constituinte de 1988, significando a identidade de benefícios e serviços (uniformidade), gerados para a cobertura dos mesmos riscos sociais (equivalência).
4.3 Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e serviços:
Com o surgimento do Estado Social, as ações estatais até então omissivas, em virtude do abstencionismo preconizado pelo Estado Liberal, passaram a ter cunho ostensivo.
Assim, para viabilizar a realização da justiça e do bem-estar sociais, as atuações positivas, promovidas pelo Estado, geraram um custo maior para o Poder Público.
Neste sentido, considerando-se as possibilidades orçamentárias e as inúmeras demandas sociais, ao legislador coube selecionar os benefícios e serviços que serão concedidos e mantidos pela seguridade social, dada a sua relevância, afigurando-se assim, a seletividadedas prestações.
No tocante à distributividade, ao ser concedido um benefício ou serviço, promove-se a distribuição de renda e em contrapartida, reduzem-se a pobreza e a desigualdade social, metas já definidas pelo Estado Brasileiro, conforme estabelece o artigo 3º da Constituição da República de 1988.
4.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios:
Significa que os benefícios mantidos pela Previdência ou Assistência Social, não poderão ter seu valor reduzido, sendo ainda vedada a percepção de beneficio com valor inferior a de um salário-mínimo. Tal princípio há de ser conjugado, necessariamente, com aquele que garante a preservação do seu valor real (art. 201, § 4º da Constituição Federal de 1988).
4.5 Eqüidade na forma de participação no custeio:
A eqüidade, no custeio, compreende a solidariedade existente entre os membros da sociedade, sendo obrigados a contribuir para o sistema protetivo, os trabalhadores, empregadores e o próprio Poder Público.
Vislumbra-se ainda, a idéia de capacidade contributiva, similar ao princípio da progressividade adotado pelo Direito Tributário na cobrança dos impostos, o que implica na variação do valor das contribuições sociais.
4.6 Diversidade da base de financiamento:
Por este princípio, a seguridade social é financiada por diversas fontes de custeio, sendo as contribuições sociais arrecadadas por várias fontes pagadoras.
4.7 Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores e do governo nos órgãos colegiados:
Depreende-se aqui, a participação da sociedade na administração da seguridade social.
5 A ASSISTÊNCIA SOCIAL
Como um dos segmentos que compõem a seguridade social, a assistência social é assegurada àquelas pessoas que não possuem condições de proverem o seu próprio sustento, sendo prestada aos beneficiários, independentemente do recolhimento de contribuições, tal como ocorre comasaúde.
Prevista no artigo 203 da Constituição Federal de 1988, a assistência social tem como principal fundamento garantir a manutenção de existência digna às pessoas carentes.
Surge daí, como requisito primordial para a concessão dos benefícios assistenciais, o estado de necessidade do indivíduo, de modo que, somente serão abrangidos por este segmento da seguridade social, aqueles que não exercem atividade laborativa, encontrando-se à margem da proteção garantida pela previdência social, por não terem condições de custearem o seu regime.
Neste sentido, notória se faz a distinção entre previdência e assistência social, denotando-se com clareza a idéia de que “[...] Não compete à previdência social a manutenção de pessoas carentes; por isso, a assistência social é definida como atividade complementar ao seguro social.” (IBRAHIM, 2008, p. 12).
Os objetivos traçados pela assistência social, encontram-se enumerados em cinco incisos do citado artigo 203 do texto constitucional, que prevêem a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência, a promoção de sua integração à vida comunitária; a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, nos termos da lei.
É fato que, entre as várias atuações promovidas pelo Estado nesta área social, surge por excelência, o benefício de prestaçãocontinuada, concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que não têm condições de proverem a sua subsistência, sendo-lhes assegurada a percepção de uma renda mensal, no valor de um salário-mínimo.
É bem de ver que, os requisitos exigidos à concessão da referida prestação estatal, encontram-se previstos na Lei nº. 8.742, de 07 de dezembro de 1993, conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que teve a função de regulamentar o artigo 203, V, da Constituição Federal de 1988, ocasionando, por conseguinte, a extinção da renda mental vitalícia, que havia sido instituída pela Lei n° 6.179/74.
O certo é que, com a constitucionalização da Assistência Social, denotou-se uma especial preocupação do Constituinte de 1988, em garantir o mínimo existencial às pessoas carentes.
Neste diapasão, percebe-se que, a idéia de inclusão social é inerente ao próprio conceito desse segmento que também compõe a seguridade social, não se admitindo, portanto, a adoção de critérios ainda mais restritivos do que aqueles efetivamente pretendidos pela Lei Maior.
6 O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Conforme dispõe o artigo 203, inciso V da Carta Magna de 1988 é assegurado “[...] a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.” (BRASIL, 2007, p. 105).
Trata-se do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, cuja regulamentação somente ocorreu cinco anos após a data da promulgação da Constituição, com o advento da Lei n°. 8.742, de 07 de dezembro de 1993, conhecida como Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).
Os requisitos exigidos para a sua concessão, encontram-se previstos no artigo 20 da referida lei, que assim estabelece:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.
§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.
§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998). (BRASIL, 1993).
Assim, em linhas gerais, considera-se necessitado, para os efeitos da lei, fazendo jus à percepção do benefício assistencial, no valor de um salário-mínimo, a pessoa portadora de deficiência ou o idoso, que não tenham condições de prover a própria subsistência, ou de tê-la provida por seus familiares.
Em que pese o critério previsto no § 3° do artigo 20 desta Lei, ter limitado a abrangência desta prestação estatal, ao impor que a família do assistido receba renda mensal per capita, inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, aborda-se neste debate, a exigência feita ao portador de deficiência, no que tange à incapacidade para os atos da vida independente, como sendo um dos requisitos necessários à obtenção do benefício assistencial, tal como assevera a disposição contida no § 2° desse mesmo dispositivo.
7 A EXIGÊNCIA DA INCAPACIDADE PARA OS ATOS DA VIDA INDEPENDENTE
É bem de ver que a Lei nº. 8.742/93, em seu artigo 20, § 2º, ao regulamentar o disposto no artigo 203, V, da Constituição Federal de 1988, exigiu como um dos requisitos para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, que o portador de deficiência seja incapaz tanto para o desempenho de sua atividade profissional, como para os atos da vida independente.
Muito se tem questionado acerca da expressão “incapacitada para os atos da vida independente”, contida no artigo 20, § 2° da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS). (BRASIL, 1993).
O fato é que a locução imprecisa contida na referida norma, tem provocado a propositura de inúmeras demandas judiciais, dentre elas, Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público Federal que, em prol dos interesses transindividuais, tem postulado o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da expressão “incapacitada para a vida independente”, alegando que o referido critério estabelecido no artigo 20, § 2° da Lei n°. 8.742/93 (BRASIL, 1993), dificulta a definição do que seja incapacidade, e que a disposição de lei, exigida pela Constituição Republicana, somente se aplica em relação ao critério econômico, representado pela ausência dos meios de subsistência do assistido, conforme se depreende da leitura da parte final do artigo 203, V.
Segundo Alexandre de Moraes:
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. (MORAES, 2000, p. 43).
Como regra de hermenêutica jurídica, a interpretação conforme a constituição, não permite que de plano, uma norma venha a ser declarada inconstitucional, se puder ter seu sentido compatibilizado aos preceitos insculpidos pela Lei Maior.
Vigorando, portanto, em nosso ordenamento jurídico a presunção de constitucionalidade das leis, apresentando a norma vários significados, há de se interpretá-la em conformidade com a Constituição.
Neste contexto, a imprecisão contida no artigo 20, § 2º da Lei n. 8.742/93 (BRASIL, 1993), no tocante à locução “incapacitada para a vida independente”, por permitir várias interpretações, deve ter, primeiramente, uma significação que apresente compatibilidade com as normas constitucionais, pelo que se contrapõe a princípio, a sua retirada do ordenamento jurídico, pela declaração de sua inconstitucionalidade.
Como tentativa de definir a acepção incapacidade para a vida independente, com o escopo de regulamentar a própria Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), foi expedido em 08 de dezembro de 1995, o Decreto n° 1.744 que previa em seu artigo 2°, II, como portadora de deficiência:
Aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho em razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênitas ou adquiridas, que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho; (BRASIL, 1995, grifo nosso).
Logo, em razão do disposto no referido Regulamento, concebeu-se como incapacidade para os atos da vida independente, a ausência de aptidão da pessoa portadora de deficiência, em realizar os atos mais comuns do seu dia-a-dia, como: vestir-se, locomover-se, higienizar-se e alimentar-se.
Neste sentido, o Decreto n°. 1.744/95, extrapolou em muito, a sua função regulamentadora, tal como previsto no artigo 84, IV da Constituição Federal de 1988, exigindo indevidamente dos portadores de deficiência, além de sua incapacidade para o trabalho, a incapacidade para os atos triviais da vida diária, para que pudessem fazer jus à percepção do benefício de prestação continuada.
É certo que, a expressão “incapacitada para a vida independente”, contida no artigo 20, § 2º da Lei n°. 8.742/93 (BRASIL, 1993), se entendida como incapacidade para o desenvolvimento de atividades simples cotidianas, malfere preceitos garantidos pela Constituição.
A intenção do legislador constituinte, ao criar o benefício de prestação continuada, foi justamente proporcionar à parcela carente da população, que não tem condições de exercer o seu labor, a garantia de um mínimo existencial, já que a impossibilidade do exercício de atividade remunerada exclui essas pessoas da cobertura que seria propiciada pela previdência social.
Considerar-se, portanto, a incapacidade para os atos da vida independente como inaptidão para a prática dos atos básicos do cotidiano, ou da dependência do auxílio de terceiros para a realização desses atos, conduziria a hipótese absurda de se conceder o benefício assistencial apenas ao portador de deficiência que se encontrasse em estado de vida vegetativa, o que afrontaria o fundamento da dignidade da pessoa humana, adotado pelo Estado Brasileiro (Art. 1°, III, da Constituição Federal de 1988).
A propósito urge ressaltar a preocupação do Constituinte Originário, em promover o bem-estar e a justiça sociais, assegurando para os que dependem da proteção social, a universalidade da cobertura e do atendimento dos benefícios e serviços sociais (Art. 194, parágrafo único, I, da Constituição Federal de 1988).
Se por um lado, coube ao legislador selecionar os benefícios e serviços que serão concedidos e mantidos pela seguridade social dada a sua relevância, por outro aspecto, a delimitação das prestações estatais, não pode restringir o alcance dos direitos sociais.
A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que é devido o benefício assistencial ao portador de deficiência que, embora esteja apto a desenvolver os atos mais simples da vida diária, como alimentar-se, vestir-se, higienizar-se, locomover-se, encontra-se incapacitado para o labor, sem condições de sobrevivência.
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.
II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador.
III - Recurso desprovido.
(BRASÍLIA, STJ, 5ª Turma. REsp 360.202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 04.06.2002, DJ 01.07.2002, p. 377).
Este também tem sido o entendimento adotado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que ao editar a Súmula 29, assim se manifestou:
Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover o próprio sustento. (BRASIL, Turma Nacional de Uniformização. Súmula n. 29).
Neste diapasão, o conceito de incapacidade para os atos da vida independente previsto no artigo 20, § 2° da Lei n°. 8.742/93, para coadunar-se com o texto constitucional, não deve ser interpretado restritivamente, sendo irrelevante para a sua caracterização, o fato do necessitado estar apto para o desempenho de atividades cotidianas.
Atualmente, o novo decreto que regulamenta a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), o Decreto nº. 6.214, de 26 de setembro de 2007, embora tenha repetido o conceito previsto pelo próprio artigo 20, § 2º da Lei nº. 8.742/93, considerando como deficiente a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 4º, II), não fez qualquer menção acerca da incapacidade para o desempenho das atividades diárias, tal como previa o então Decreto n°. 1.744/95, já revogado.
Por sua vez, o Decreto nº. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, ao regulamentar a Lei n°. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, definiu no artigo 3°, I, a deficiência como: “[...] toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;” (BRASIL, 1999).
Surge daí, a deficiência, como anomalia ou alterações existentes no corpo humano, que provocam a perda da capacidade laboral.
Neste sentido, a pessoa inapta para o trabalho, que não possui condições econômicas de prover o seu próprio sustento, será necessariamente incapaz para os atos da vida independente.
Colaciono jurisprudência adotada no âmbito do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL REQUERIDO NA INICIAL. SENTENÇA ULTRA OU EXTRA PETITA. ALEGAÇÃO AFASTADA. INCAPACITAÇÃO TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 20, DA LEI Nº 8.742, DE 1993 (LOAS). DECRETO Nº 1.744, DE 1993. REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA . JUROS DE MORA.
1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que não há julgamento ultra ou extra petita na decisão que concede aposentadoria por invalidez ao segurado que havia requerido amparo social ou vice-versa, haja vista que em ambos, o benefício tem origem na mesma situação fática, cabendo ao juiz o adequado enquadramento legal. Precedente: (EDAC 96.01.49985-7/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Primeira Turma, DJ de 09/09/2003, p.51).
2. "O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família" (Art. 20, caput, da Lei nº 8.742/93).
3. A característica da deficiência, nos termos do § 2º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, é a impossibilidade para a vida independente. Tal circunstância vai além da simples limitação física, mormente quando se considera a dura realidade da vida brasileira, que já apresenta inúmeras dificuldades para obtenção de emprego.
4. Em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, ainda que o indivíduo não possua extrema dificuldade para a vida diária, ele pode ser considerado não apto para o mercado de trabalho, por não conseguir se sustentar, se a deficiência, mesmo que parcial, o impossibilita de garantir a sua subsistência. Precedentes (TRF/1ª Região - AC 1999.43.00.001755-9/TO, Primeira Turma, Rel. Convocado Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, DJ II de 21/11/2005, pág. 16; AC 2004.01.99.013506-8/GO, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Moreira Alves, DJ II de 16/03/2006, pág. 52; STJ - REsp 360202/AL, Rel. Min. GILSON DIPP, RSTJ 168/508).
5. Para fazer jus ao benefício, o portador de deficiência ou o idoso deve demonstrar a hipossuficiência financeira não apenas sua, mas também de sua família (art. 203, V, da CF/88 e art. 20. § 3º, já cit.).
6. A hipossuficiência financeira exigida pela LOAS tem como parâmetro o valor da renda mensal per capita de ¼ do salário mínimo dentro da unidade familiar.
7. No caso em exame, trata-se de pessoa portadora de deficiência física (amputação traumática de dedos das mãos), suficientemente comprovada por meio de perícia médica, que afirma a incapacidade para a profissão de marceneiro. O Estudo Social confirmou a hipossuficiência familiar.
8. Devido o benefício desde o indeferimento administrativo, à míngua de recurso da parte autora.
9. As verbas em atraso devem ser corrigidas monetariamente a partir do vencimento de cada parcela, observando-se, contudo, os índices legais de correção.
10. Juros devidos à razão de 1% ao mês, a partir da citação, considerada a natureza alimentar da dívida. (RESP 314181/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ I de 05/11/2001, pág. 133; AGRESP 289543/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ I de 19/11/2001, pág. 307).
11. Mantidos os honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais).
12. Apelação desprovida e Remessa Oficial parcialmente provida.
(BRASÍLIA, TRF1, 1ª Turma. AC 2005.01.99.061551-0/MG, Rel. Desembargador Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, e-DJF1, p.368 de 11/03/2008).
Com efeito, em nenhum momento o legislador constituinte, previu um conceito mais rigoroso de incapacidade para a concessão do benefício assistencial, do que o próprio conceito de invalidez utilizado para a percepção da aposentadoria.
Aliás, a primeira lei que instituiu o benefício de amparo social, Lei nº. 6.179/74, em seu artigo 1º, considerava inválido o definitivamente incapacitado para o trabalho.(BRASIL, 1974).
A propósito, dentro da concepção de incapacidade laborativa, há de ser analisada a dificuldade do deficiente de ser reinserido no mercado de trabalho, em razão das condições ambientais, sociais, pessoais, dentre outras, que variarão de acordo com o caso concreto.
Tanto assim, que o próprio Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007, no artigo 4º, III, define a incapacidade como:
Fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social; (BRASIL, 2007).
Cumpre esclarecer que, a par da incapacidade, outros critérios são exigidos para a concessão do benefício assistencial, de modo que, mesmo que o deficiente seja incapaz para o trabalho e, conseqüentemente, para os atos da vida independente, não tendo condições de se manter, ou de auferir rendimentos, se o seu sustento puder ser provido por algum membro do seu grupo familiar, não fará jus à percepção do referido benefício. Este é o conceito de necessitado previsto pela Constituição.
No caso dos menores, em que a incapacidade laborativa é presumida, serão avaliadas apenas a existência da deficiência e a situação de miserabilidade da família, como requisitos para obtenção do benefício de prestação continuada, conforme prevê o artigo 4º, § 2° do Decreto nº 6.214/2007.
Neste diapasão, em consonância com os preceitos constitucionais, redundou o legislador ordinário na expressão adotada pelo artigo 20, § 2° da Lei nº. 8.742/93, já que a inaptidão para o trabalho, agregada a falta de condições de subsistência, geram a incapacidade para a vida independente.
A partir daí, desde que configurados os demais requisitos legais, surgirá ao portador de deficiência o direito subjetivo fundamental, de obter do Estado, o pagamento, em forma pecuniária, de um salário-mínimo mensal.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Se, por um lado, a Constituição Federal de 1988, assegurou um sistema de proteção social, jamais visto em ordenamentos jurídicos anteriores, a concretização dos direitos sociais, ainda é um desafio a ser enfrentado pela sociedade brasileira.
A começar pela falta de conscientização da população de que, os direitos sociais, dentre eles, a assistência social, resguardados pela Carta Magna, configuram-se como direitos subjetivos fundamentais.
No caso do benefício de prestação continuada, a primeira dificuldade encontrada, inicia-se pela própria norma. A imprecisão contida na locução “incapacitada para a vida independente”, prevista no artigo 20, § 2° da Lei n°. 8.742/93 (BRASIL, 1993), tem limitado o conceito de incapacidade, confundindo-a com a inaptidão para os atos da vida diária, tal como dispunha o Decreto n° 1.744/95.
Com efeito, tornou-se praticamente inacessível no âmbito administrativo, a concessão do benefício assistencial aos deficientes que, a despeito de estarem inaptos para o labor, são capazes de realizar os atos mais simples do seu dia-a-dia.
Não foi intenção do legislador constitucional, conceber um conceito mais rigoroso de invalidez para a obtenção do benefício assistencial, do que aquele previsto para os fins previdenciários, ainda mais quando os destinatários da prestação estatal compreendem pessoas carentes, que por não poderem exercer atividade remunerada, encontram-se à margem da proteção que seria propiciada pela previdência social.
Neste sentido, a incapacidade para os atos da vida independente, prevista no artigo 20, § 2° da Lei n°. 8.742/93, há de ser interpretada em conformidade com os preceitos constitucionais, dentre os quais destacamos: cidadania, dignidade da pessoa humana, justiça e bem-estar sociais, universalidade da cobertura e do atendimento dos benefícios e serviços sociais e vedação ao retrocesso social.
Este tem sido o posicionamento adotado pela jurisprudência brasileira, que tem procurado dar efetividade ao comando constitucional, reconhecendo como dever do Estado, assegurar ao portador de deficiência, inapto para o labor, que não possui meios de prover o seu sustento, ou de tê-lo provido por seus familiares, a percepção de uma renda mensal, no importe de um salário-mínimo.
REFERÊNCIAS
BIRNFELD, Marco Antônio. Ação Civil Pública n. 2003.71.07009187-5 e pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão incapacidade para a vida independente. Disponível em: www.jeremoabohoje.com.br. Acesso em: 10 jan. 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Decreto 1.744, de 8 de dezembro de 1995. Regulamenta o benefício de prestação continuada devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso, de que trata a Lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 11 dez. 1995.
BRASIL. Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Regulamenta a Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 21 dez. 1999.
BRASIL. Decreto 6.214, de 26 de setembro de 2007. Regulamenta o benefício de prestação continuada da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso de que trata a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei no 10.741, de 1ode outubro de 2003, acresce parágrafo ao art. 162 do Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 27 set. 2007.
BRASIL. Lei 6.179, de 11 de dezembro de 1974. Institui amparo previdenciário para maiores de setenta anos de idade e para inválidos, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 12 dez. 1974.
BRASIL. Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília,
7 dez. 1993.
BRASIL. Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. Súmula 29. Benefício de prestação continuada e a incapacidade para a vida independente. Diário de Justiça da União, Brasília, 13 de fevereiro de 2006, p. 01043.
BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 360.202/AL. Benefício de prestação continuada, incapacidade para o trabalho e para prover o próprio sustento. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: José Paulo Oliveira dos Santos. Rel: Ministro Gilson Dipp. Diário de Justiça da União, Brasília, 01 de julho de 2002, p. 377.
BRASÍLIA. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação cível n. 2005.01.99.061551-0/MG. Benefício de Amparo Social, incapacitação total e permanente para o Trabalho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social. Apelado: Waldemar Rodrigues da Silva. Rel: Des. Federal Luiz Gonzaga Barbosa. Diário da Justiça Federal da Primeira Região eletrônico e-DJF1, Brasília, 11 de março de 2008, p. 368.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001.
