A DIFICULDADE DO SEGURADO EM PROVAR, FACE AO INSS, SUA INCAPACIDADE LABORATIVA

Rosemary Gomides Faria - Especialista em Direito Previdenciário

1 INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como objeto o entendimento da sistemática da Previdência Social no Brasil e o respectivo estudo da dificuldade do segurado da previdência social em provar sua incapacidade laborativa, face às exigências requeridas pela autarquia federal, permitindo, assim, que esse segurado possa fazer gozo dos benefícios previstos na legislação, em especial, o auxílio doença, quando comprovados os requisitos exigidos pela lei federal 8.213-91.

O tema é fascinante e extenso. Para não nos perdermos nesse oceano de informações, delimitamos alguns tópicos, que ao meu ver, se faz necessário e interessante sua abordagem, sem perder de vista, por óbvio, essa relação conflituosa entre Segurado e Previdência Social, procurando, o tempo todo, harmonizar essa situação que deveria caminhar de mãos dadas de encontro ao lugar comum, ou seja, garantir aos Segurados uma previdência reconhecedora da importância de seu papel como órgão garantidor das necessidades dos nossos trabalhadores, que, na maioria das vezes, encontram-se fragilizados frente à ganância do capitalismo estatal, ao pretexto de manter a máquina administrativa equilibrada.

Sendo a perícia administrativa um procedimento essencial para que o segurado possa comprovar, de fato, a necessidade de buscar uma proteção imediata, que é o auxílio-doença, seu estudo se faz necessário e se justifica pela relevância da repercussão que trás junto ao segurado, família e a sociedade como um todo, como podemos constatar na mídia escrita e televisiva, como um todo.

Esse procedimento, tão questionado pelos segurados na vivência dos escritórios especializados em lides previdenciárias, nos remete aos questionamentos que serão abordados, ao avançar no tema proposto.

Uma perícia realizada de forma consistente, onde o médico-perito segue, de forma correta, obedecendo a preceitos objetivos, porém ético, ao desempenho de seu mister. Não me refiro à benevolência no trato de suas atividades. Não está em jogo a questão de numerário, mas a saúde da força de trabalho de uma parcela expressiva e menos favorecida da sociedade.

O sistema tem como premissa maior trazer segurança social, e esta só será cumprida quando se estabelecer procedimentos compatíveis com o caso em concreto.

No entanto, assim, tentar entender, de forma sistemática, a dinâmica aplicada aos procedimentos periciais, torna-se desafiador e necessário, especialmente se essas perícias forem analisadas sob o prisma do nosso ordenamento constitucional, onde são elencados princípios que são flagrantemente vilipendiados pela autarquia federal.

Esta metodologia tem como fim específico a importância da perícia administrativa realizada pelos médicos-peritos do INSS, como meio probatório para que o segurado possa vir, de fato, alcançar os fins, protegido pelo próprio Estado, que garante uma Previdência Social quando o trabalhador se encontrar acometido por uma condição incapacitante.

Para tanto, esta monografia discutirá situações onde o segurado, mesmo em flagrante situação de incapacidade laborativa e submetido à perícia da previdência social, não terá, do médico-perito, uma resposta condizente com sua realidade laborativa, tendo em vista que não foram empregadas regras substanciais nos procedimentos realizados no âmbito administrativo, tendo, dessa forma, influenciado o resultado final do ato pericial.

2 MARCO TEÓRICO

A dificuldade de o segurado provar, face ao Órgão Previdenciário, sua incapacidade laborativa para as atividades do seu dia a dia.

O segurado, ao dirigir-se à Agência da Previdência Social (APS) em busca da  concessão do benefício de auxílio-doença, assim que estiver confirmado o diagnóstico da doença, que por hora é incapacitante para o exercício de suas atividades laborativas, deverá provar sua real condição de não estar apto ao trabalho.

No mesmo momento da conclusão desse resultado (diagnóstico), começará então uma batalha, onde figura, de um lado, um trabalhador doente, sem condições, na maioria das vezes, de ter acesso a um profissional da saúde, e, do outro lado, a Previdência Social, Autarquia Federal, composta por um corpo de profissionais, tanto de saúde (médicos peritos), quanto de Procuradores.  Este corpo é usado para fazer valer o entendimento do Órgão em debate, que, na maioria das vezes, é equivocado, face à grande demanda do Pedido de Reconsideração (PR) e ações previdenciárias que são protocolizadas nas respectivas agências (procedimento administrativo) e justiça federal (ações previdenciárias). É relevante destacar que essas perícias são realizadas por perito da Autarquia, onde prevalece o seu próprio entendimento. É como se estivéssemos revogando tudo aquilo que nos ensinou os eminentes professores, Dierle Nunes Coelho, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Lúcio Antônio Chamon Júnior.  Este, em sua obra, “Filosofia do Direito na Alta Modernidade”, deixa explícito que o direito legítimo é aquele construído num processo democrático, onde aquele que fere o princípio do contraditório fere demasiadamente as garantias fundamentais, estas, tão difundidas no direito moderno. Ainda, neste sentido, continua o eminente professor, se interpretarmos o contraditório como o reconhecimento de iguais possibilidades de participação no procedimento, por sua vez, o direito de trazer a discussão institucionalizada, que é o processo, toda e qualquer questão que entendam ser relevantes também e, mais uma vez, para a reconstrução do caso e do Direito, a fim de que seja construída a decisão do caso.

Nesse diapasão, é prudente ressaltar que esse vício, a meu ver, que cerca esse ato administrativo, perícias médicas da própria instituição, onde o segurado é a parte mais vulnerável da relação, merece uma proteção mais eficaz por parte do Estado, que deve ser o grande garantidor das ações realizadas pelos seus órgãos. Este fato, nos dias atuais, não deverá ter a chancela estatal, dada as situações que não condizem com nossa realidade jurídica, que tem seus direitos fundamentais elencados em um regime  estruturado em pilares garantidores em um estado de direito, onde as garantias fundamentais não podem ser violadas, principalmente por aquele que tem o dever de dar proteção social.

Neste sentido, é prudente entendermos que os procedimentos devem obedecer a uma sistemática, onde os atos administrativos sejam realizados de forma a dar oportunidades àqueles que, alheios à sua vontade, encontram-se em situação de inferioridade na relação processual no âmbito administrativo.

3 DA SEGURIDADE SOCIAL

A seguridade social, antes de tudo, é um direito social nos termos do artigo 6º. da Constituição da República Federativa do Brasil. A carta relaciona a saúde, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, como direitos prestacionais sociais de índole positiva no rol dos direitos fundamentais.[1]

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social.

Para Celso Barroso Leite,[2]

A atividade precípua da seguridade social, cuja finalidade, além de prestar os serviços de previdência social, de saúde e de assistência social, alcança um efeito importantíssimo no seio da sociedade, porque guarnece aos membros da sociedade a efetiva garantia de preservação das condições mínimas para o desenvolvimento de sua existência humana, com dignidade, liberdade, independência, segurança e paz social.

Entender a importância desse Instituto é tentar imaginar o Estado sem a efetivação dessas prestações, fato que seria inconcebível, atualmente, frente aos benefícios oferecidos pela seguridade social.

4 HISTORICIDADE DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL

Na seguridade social se destaca, de forma coerente, a previdência social, serviço de natureza pública, cujo objetivo é atender à cobertura de situações de risco para a proteção dos indivíduos, mediante a prestação de determinados instrumentos protetivos, chamados benefícios, como também serviços previdenciários.

Wladimir Novaes Martines (1984, p.94) caracteriza a Previdência:

como a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte – mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes.

Assim, a Previdência Social, no nosso modelo brasileiro, é organização criada pelo Estado, para prover as necessidades vitais de todos os que exercem atividade remunerada e seus dependentes, e, em alguns casos, de toda a população, por meio de um sistema de seguro obrigatório, de cuja administração e custeio participam, em maior ou menor escala, o próprio Estado, os segurados e as empresas.

Podemos definir seguridade social como sendo a proteção que a sociedade confere ao indivíduo, através de um conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender a certas necessidades individuais. Tais necessidades são aquelas ligadas às condições de vida, aos recursos que cada pessoa necessita para obter um padrão mínimo de sobrevivência que a sociedade considere aceitável.

Em seu artigo 201, caput, da Constituição Federal de 1988, a Previdência Social foi caracterizada por determinadas qualidades que, grosso modo, estabelecem os limites basilares do seu campo de atuação.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

Percebe-se, desde logo, quatro características principais do conteúdo estrutural do respectivo artigo que regula a Previdência Social. Vejamos: a organização sob a forma de regime geral, o caráter contributivo, a filiação obrigatória e o equilíbrio financeiro e atuarial.

Pela organização, sob a forma de regime geral de Previdência Social, fica determinado que a Previdência Social deverá seguir e atender ao RGPS (Regime Geral de Previdência Social) dentro da sistemática do poder público, isto é, seu campo de atuação é o ambiente sobre o qual suas prestações irão se desenvolver e devem ser adotadas em benefício de todos, sem distinção de categorias profissionais, sociais e/ou políticas, abrangendo a totalidade e generalidade dos indivíduos que compõem a sociedade civil, desde que, segundo os critérios da lei, tais indivíduos possam exercer tais direitos subjetivos de ordem pública.

Diferente do Regime Geral estão os segurados, pertencentes a um regime diferenciado, que não vincula a totalidade da sociedade, como acontece no regime geral de Previdência Social, mas tão somente aqueles sujeitos escolhidos pela lei, conforme critérios específicos que se justifica a organização própria, por mecanismos cuja sistemática se difere das regras do RGPS. Vale esclarecer que o regime geral é concebido pela Constituição Federal em favor de todos os trabalhadores não pertencentes ao regime próprio em tese, e estará este, obrigatoriamente, inserido no RGPS.

Há que se dizer que o sistema contributivo só é exigido para gozo dos serviços da previdência, enquanto os serviços da saúde e da assistência social são oferecidos de forma gratuita ou desonerados dessa obrigação. Neste sentido, entende-se que essa natureza contributiva é a base da seguridade. Sem essa, seria impossível a manutenção do sistema da Previdência Social.

É difícil imaginar a seguridade social sem o Instituto da Previdência. Ficaria somente para o ente estatal a responsabilidade da manutenção do trabalhador, quando este vier a necessitar dos benefícios oferecidos pela seguridade social, restando, então, somente para o poder público, o ônus de arcar com o risco social, fato que levaria todo o sistema a uma condição insustentável e, naturalmente, uma condição de miserabilidade quase que generalizada.

Portanto, justifica a filiação obrigatória, onde os sujeitos são chamados a participarem da Previdência Social e da seguridade, de forma compulsória. Só assim o recolhimento dos tributos garante a estabilidade, equilíbrio financeiro e atuarial de todo o sistema, lembrando que é de responsabilidade do Estado, através da Autarquia Federal, a fiscalização da filiação e, conseqüentemente, as obrigações tributárias decorrentes dessa relação jurídica.

Pelo equilíbrio financeiro e como resultado dele, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 195, §5, a chamada “contra partida, onde, sem ela, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”

5 À AUTARQUIA FEDERAL

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, foi criado pela Lei Federal nº. 8.029/90, com as atribuições de promover a arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições sociais, bem como de outras receitas destinadas à Previdência Social; gerir os recursos do Fundo de Previdência Social e Assistência Social; e conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários.

Tais tarefas, entretanto, foram reduzidas com a edição da Medida Provisória nº. 222/2004, convertida na Lei nº. 11.098/2005, que transferiu para o Ministério da Previdência uma significativa parcela da competência relativa à arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização do recolhimento, passando o INSS a se dedicar mais intensamente às atividades de prestação de serviços aos beneficiários da Previdência Social, como a melhoria do atendimento ao cidadão e aperfeiçoamento do sistema de concessão, manutenção e pagamento de benefícios.

As autarquias são, no breve conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p.145), "pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa".

Critica o ilustre professor, a caracterização feita pelo Decreto-Lei nº. 200, de 1967, que as conceitua em seu artigo 5º, I. Vejamos:

Art. 5º – para os fins desta lei, considera-se:

I – Autarquia – O serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprias, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Segundo ele, faltou o mais importante: a personalidade de Direito Público. Prossegue: “Exatamente por serem de Direito Público é que as autarquias podem ser titulares de interesses públicos, ao contrário de empresas públicas e sociedades de economia mista”, que são pessoas de Direito Privado (2005, p.145). (Grifo do autor).

A autarquia se responsabiliza, assim, tanto na seara administrativa como na judicial, pessoalmente, pelos seus atos, devendo, contra ela, ser proposta qualquer demanda a ela imputável.

O INSS é, pois, o sujeito passivo na relação obrigacional que o envolve ao sujeito ativo, o segurado, na concessão dos benefícios previstos em lei.

É de responsabilidade do INSS, pois, a concessão dos seguintes benefícios previdenciários e assistenciais, desde que atendidos os requisitos legais: Auxílio-Doença, Aposentadoria por Invalidez, Aposentadoria por Tempo de Contribuição, Aposentadoria por Idade, Aposentadoria Especial, Pensão por Morte, Auxílio-Acidente, Salário-Maternidade, Salário-Família, Auxílio-Reclusão, Abono Anual, Benefício Assistencial ao Idoso e ao Deficiente, Benefício de Ex-Combatentes, Pensão Especial para os portadores da Síndrome de Talidomida, Pensão Especial às Vítimas de Hemodiálise de Caruaru e Pensão Mensal Vitalícia aos Seringueiros.

Para a concessão do benefício, entretanto, é necessário que o requerente se encontre na qualidade de beneficiário do regime à época do evento; a existência de um dos eventos cobertos pelo regime; o cumprimento de exigências legais, tais como carência de contribuições ou idade mínima; e a iniciativa do beneficiário.

Ressalte-se, pois, que, preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, é dever na entidade autárquica sua concessão, tendo em vista a própria natureza da prestação e o caráter de irrenunciabilidade de que se reveste esse direito.

Vale dizer: com a filiação do trabalhador, que é obrigatória, passa a ter o INSS, sempre que se verifiquem os requisitos legais para a concessão das prestações, o dever de concedê-las, sob pena de violar a relação obrigacional estabelecida.

Observe-se a lição de Castro e Lazzari (2006, p.70).

Afastemos, de plano, a possibilidade de enquadramento na esfera do Direito Privado. As normas de Direito Previdenciário envolvem a atuação da norma sem possibilidade de alteração por particulares. Vale dizer, não há discricionariedade na atuação do indivíduo, em se tratando de previdência social. Sua filiação é compulsória; a fixação dos contribuintes e das contribuições se dá por lei, sem possibilidade de convenção entre as partes envolvidas. Do mesmo modo, o direito ao benefício é irrenunciável; os beneficiários do regime são taxativamente enumerados pela norma legal.

Observe-se, não obstante o exposto, que o caráter de objetividade que reveste a concessão do benefício se subjetiviza na medida em que, em determinados momentos, para sua concessão, se faz necessária a averiguação da existência do evento coberto pelo regime através do exame médico-pericial.

É, pois, de imensa importância, que o ocupante do cargo cumpra plenamente as atribuições da função pública, pois, por ela se efetivarão, ou não, os fins da Seguridade e da Previdência Social.

6 O EXAME MÉDICO-PERICIAL DO INSS

O INSS, através de sua Coordenação-Geral de Benefícios por Incapacidade, produziu o Manual de Perícia Médica da Previdência Social (INSS, 1993), documento de muita valia aos que desejam entender a dinâmica, conceitos e finalidades da perícia médica no âmbito da autarquia.

É de extrema importância a este estudo, a exposição de algumas das informações nele contidas, em parte, por trazer informações inteiramente novas no tocante aos procedimentos que devem ser seguidos e aos documentos que são produzidos, e, de outra parte, porque o documento vincula, de certo modo, as ações dos agentes responsáveis.

7 DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Toda vez que se fala em dignidade da pessoa humana, nos parece um princípio que está em voga entre os operadores do direito, no entanto, de difícil compreensão o conteúdo que tal expressão veicula. Contudo, para que possamos verificar e experimentar sua íntima relação com a saúde do trabalhador a nível mundial, precisaremos, ao menos, conhecer seu conteúdo mínimo, pois trata-se de uma expressão que contém valores meta-jurídicos por ser bastante ampla e genérica.

Sem ter a mínima pretensão de definir ou esgotar o assunto acerca da dignidade da pessoa humana, mas tentar entender elementos que esbocem sua figura no âmbito jurídico constitucional e que auxiliem o desenvolvimento do presente trabalho de monografia na graduação, entendemos que a dignidade da pessoa humana veicula, entre outros, o seguinte valor: todo ser humano é uma pessoa dotada de personalidade, com direitos e deveres, membro da sociedade em que vive e merecedor de uma existência humana, e não sub-humana, conforme visualizamos atualmente nesta relação um pouco desgastada entre segurado e Previdência Social no Brasil.

Esta afirmação implica em condições mínimas para uma vida digna, para uma vida humana. Implica em possuir, cada pessoa, as condições mínimas de sustento físico próprio, bem como as condições mínimas para que possa participar da vida social de seu Estado, relacionando-se com as pessoas que estão ao seu redor e que fazem parte da sociedade na qual vive. Esse mínimo já é tratado e reconhecido expressamente por alguns doutrinadores jurídicos nacionais

O Eminente Professor Celso Antônio Pacheco Fiorillo utiliza-se da denominação piso mínimo normativo para referir-se às condições sem as quais o homem não pode viver dignamente, indicando que tais condições estão expressas no art. 6º. da Constituição Federal de 1988, que trata dos direitos sociais à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

A defesa da dignidade da pessoa humana e das condições mínimas de uma vida digna, atualmente, tomou uma conotação a nível mundial, com um movimento no sentido da constitucionalização de tal princípio, sobretudo, após o advento da Segunda Guerra Mundial, onde pessoas eram mortas em série, sem qualquer respeito à vida, à dignidade de cada ser humano. Assim, várias Constituições normatizaram a dignidade da pessoa humana.

Nossa Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história constitucional brasileira, consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana, seguindo o movimento internacional de constitucionalização deste princípio. Não só o consagrou, mas colocou-o como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito, nos termos do art. 1º., inciso III. Além de abarcar o princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 trouxe, também, o mínimo existencial ou o piso mínimo normativo e suas garantias, de acordo com o entendimento da Assembleia Constituinte. Isto é percebido quando se faz uma interpretação sistemática da Constituição, o que vamos procurar desenvolver neste ponto da monografia, pois a norma veiculada pelo princípio da dignidade da pessoa humana não se encontra isolada, mas inserida em um ordenamento jurídico constitucional, de modo que faz parte de um todo, por isso tida como metajurídico.

Voltemos, então, à questão do mínimo existencial ou piso mínimo normativo. Sendo o princípio da dignidade da pessoa humana uma norma jurídica constitucional, reveste-se do caráter da imperatividade que possuem as normas jurídicas em geral. Sendo imperativo, esse princípio precisa ser respeitado sob pena de acarretar conseqüências ao seu transgressor, e, necessário também se faz um meio capaz de tutelar este princípio na esfera judicial. Assim, a norma jurídica dotada de imperatividade, que veicula o princípio da dignidade da pessoa humana, deve possuir aplicabilidade na medida em que exista conseqüência jurídica para seu transgressor e meios jurídicos de tutela jurisdicional da mesma.

Faz-se necessário, portanto, identificar quais as normas que o ordenamento jurídico constitucional apresenta para moldar e garantir, na esfera jurídica, a dignidade da pessoa humana, para garantir uma vida digna a todo e qualquer ser humano por ela tutelado, para garantir o mínimo existencial ou piso mínimo normativo. Justamente neste ponto, a educação vai ser inserida, ou seja, vai fazer parte deste mínimo existencial ou piso mínimo normativo, vai compor o conjunto de elementos que dão forma ao conteúdo mínimo da dignidade.

É importante ressaltar, neste ponto, que a saúde faz parte deste mínimo, existindo outros direitos e garantias que o compõe, como os direitos individuais previstos no art. 5º. da Constituição Federal e os outros direitos sociais previstos no art. 6º. da mesma Carta Magna. Contudo, por questões metodológicas e para que não escapemos do tema proposto para o presente trabalho de monografia na graduação, iremos tratar apenas da saúde, mais especificamente a da saúde do segurado, não querendo dizer que os demais são menos importantes. É evidente que não.

Pois bem, nossa Constituição Federal, em seu art. 6º., consagra a saúde como um direito social. Sendo um direito social, tem por objetivo criar condições para que a pessoa se desenvolva, para que a pessoa adquira o mínimo necessário para viver em sociedade, e é destinado, sobretudo, às pessoas mais carentes e necessitadas. Assim, temos saúde como um dos componentes do mínimo existencial ou piso mínimo normativo, como uma das condições de que a pessoa necessita para viver em sociedade, para ter uma vida digna, sobretudo no que se refere à saúde pública fundamental gratuita nos estabelecimentos oficiais de saúde, que se traduz como direito público subjetivo, como condição essencial para uma existência digna.

Desta forma, para que cada ser humano seja considerado e respeitado como tal, é preciso que possua uma vida digna em atenção à sua dignidade. Faz-se necessário esta atenção ao princípio da dignidade da pessoa para que o ser humano não seja transformado em mero objeto do Estado, pois o Estado existe em função do homem, e não o homem em função do Estado. Contudo, a dignidade da pessoa humana pressupõe algumas condições básicas de existência, dentre as quais a saúde está inserida, conforme o próprio ordenamento jurídico constitucional preconiza (art. 6º da CRFB).

Neste diapasão, concluímos, sem nenhum esforço, que o trabalhador não pode, de forma alguma, ser apenas objeto do Estado e sim um instrumento de crescimento como ser humano, onde ambos se beneficiam com o fortalecimento do outro e jamais ser usado como mero objeto, como nos ensina o filósofo Alemão Emanuel Kant.

8 DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO SEGURADO FRENTE À AUTARQUIA FEDERAL

Não obstante os direitos fundamentais assegurados na carta cidadã de 1988 e aqui já abordados, todavia, até um passado bem próximo, o segurado, ao pleitear seu benefício de auxílio-doença frente ao INSS, recebia, no mesmo ato da concessão do benefício, uma data provável de cessação da incapacidade. Data esta que já antecipava que seu benefício perderia a eficácia, ou seja, cessaria. Tecnicamente, esta data era conhecida como alta pré-agendada.

Todavia, incumbe ao segurado da Previdência Social provar a permanência da incapacidade. Apesar da alta médica ser uma estimativa, é suficiente à cessação do pagamento do seu auxílio-doença, bem como de ser demitido pelo seu empregador sem maiores ônus e sem produção de prova alguma.

A Orientação Interna 1 Dirben/PFE, de 13.09.2005, era a base para esta prática. Trata-se de norma interna, sem o condão ou amparo nenhum de nosso poder legislativo. Servia como única justificativa para uma inversão de ônus de prova e influía diretamente nos direitos do segurado, esculpidos na Lei 8.213/91.

É inadmissível ter a eficácia de direitos assegurados constitucionalmente e regulados por lei federal, limitados por norma administrativa, regulamento interno de um ente da administração.

Tal prática é atentado contra o princípio constitucional do devido processo legal, resultado da inversão do ônus da prova da reaquisição da capacidade laborativa pelo trabalhador, antes de incumbência da perícia técnica do INSS, e agora a cargo do próprio trabalhador.

Sem conhecimento técnico para elaborar em si próprio a perícia, e sem meios de patrocinar perícias particulares, forçosamente continuará a ser a perícia técnica do INSS a habilitada e capacitada a diagnosticar a necessidade da continuidade do pagamento do benefício de auxílio-doença, em que pese a alta previamente anunciada pelo mesmo serviço de perícia.

Assim sendo, é injustificada, infundada e inaceitável a inversão do ônus da prova tal qual era feita, pois, obviamente, o hipossuficiente aqui é o segurado e não o INSS.

Do mesmo modo que a perícia autárquica é indispensável à concessão do benefício, a produção de prova da cessação da incapacidade também o deveria ser no momento da sustação deste pagamento. O ônus de provar alteração no estado clínico deve ser de responsabilidade exclusiva do INSS, pois o autor já provara estar incapacitado no ato da concessão.

Observa-se, portanto, que a inversão do ônus da prova tem por único objetivo dificultar a renovação da concessão do benefício, deixando sem amparo o trabalhador que estava a contribuir, compulsória ou voluntariamente, para o sistema da Seguridade Social.

Tal procedimento foi modificado pela autarquia, uma vez que a própria justiça começou a entender que tal prática constitui ato arbitrário do INSS, como pode ser visto nesta ementa do acórdão, cuja publicação é bastante recente, e se faz necessário expor para confirmação dos fatos aludidos. Senão vejamos:

9 DO PROCEDIMENTO DE REABILITAÇÃO

Para entendermos este instituto da reabilitação mister se faz descrever a instrução normativa que regulamenta tal procedimento:

INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 20, DE 11 DE OUTUBRO DE 2007 -

DA HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

Art. 365. Serão encaminhados para o Programa de Reabilitação Profissional, por ordem de prioridade: 

I – o beneficiário em gozo de auxílio-doença, acidentário ou previdenciário;

II – o segurado em gozo de aposentadoria especial, por tempo de contribuição ou idade que, em atividade laborativa, tenha reduzida sua capacidade funcional em decorrência de doença ou acidente de qualquer natureza ou causa;

III – aposentado por invalidez;

IV – o segurado sem carência para auxílio doença previdenciário, portador de incapacidade;

V – o dependente pensionista inválido;

VI – o dependente maior de 16 anos, portador de deficiência;

VII – as Pessoas Portadoras de Deficiência-PPD, ainda que sem vínculo com a Previdência Social.

A atividade médico-pericial do INSS tem por finalidade precípua a emissão de parecer técnico conclusivo na avaliação da incapacidade laborativa, em face de situações previstas em lei, bem como a análise do requerimento dos benefícios das E. 42 e 46 em desp. 10 (aposentadoria especial).

Tem ainda a atribuição de analisar o requerimento de benefícios assistenciais, E. 87 (BPC-LOAS), e indenizatórios, E. 56 (portadores da síndrome de Talidomida).

A execução da Perícia Médica está a cargo de profissional pertencente à categoria funcional da área médico-pericial do quadro de pessoal do INSS, com treinamento adequado, sob a supervisão direta das Chefias dos Serviços/Seções de Gerenciamento de Benefícios por Incapacidade das Gerências-Executivas.

A execução da Perícia Médica poderá estar a cargo de médico perito credenciado, como mão de obra auxiliar ao quadro permanente, quando esgotada a carga de trabalho dos servidores do quadro.

Os exames médico-periciais são realizados no próprio Instituto, nos consultórios dos médicos credenciados, no domicílio do segurado a ser examinado ou no hospital e nas empresas com as quais o INSS mantém convênio.

O servidor da área médico-pericial do quadro permanente do INSS é o profissional com a atribuição de se pronunciar conclusivamente sobre condições de saúde e capacidade laborativa do examinado, para fins de enquadramento em situação legal pertinente. Deve ter sólida formação clínica, amplo domínio da legislação de previdência social, conhecimento de profissiografia, disciplina técnica e administrativa e alguns atributos de personalidade e caráter, destacando-se a integridade e independência de atitudes, além da facilidade de comunicação e de relacionamento.

O exame médico-pericial tem como finalidade a avaliação laborativa do examinado, para fins de enquadramento na situação legal pertinente, sendo que o motivo mais freqüente é a habilitação a um benefício por incapacidade.

Os dados obtidos nesse exame devem ser registrados no Laudo Médico Pericial (LMP), que é a peça médico-legal básica do processo, quanto à sua parte técnica. O servidor da área médico-pericial do INSS, ao preencher um laudo de perícia médica, terá sempre em mente que este é um documento decisivo para o interessado e para o INSS, destinado a produzir um efeito, podendo transitar na via recursal da previdência ou mesmo em juízo, com caráter de documento médico legal. Não basta examinar bem e nem chegar a uma conclusão correta. É preciso registrar, no Laudo de Perícia Médica, com clareza e exatidão, todos os dados fundamentais e os pormenores importantes, de forma a permitir à autoridade competente que deva manuseá-lo, inteirar-se dos dados do exame e conferir a conclusão emitida.

Nas considerações sobre a capacidade laborativa deverá sempre estar justificada adequadamente a existência ou não da incapacidade laboral frente à atividade declarada.

Deve constar local, data, assinatura e carimbo do profissional da área médica que examinou o segurado.

Os sintomas ou doenças informados como sendo a causa do afastamento do trabalho devem ser minuciosamente caracterizados, pois a simples listagem dos mesmos não permite, na maioria das vezes, chegar a uma hipótese diagnóstica fidedigna. Os sintomas devem ser caracterizados com respeito à localização, intensidade, freqüência, fatores de exacerbação ou atenuantes. Deve-se registrar, ainda, a evolução da doença, tratamentos realizados, internações hospitalares, etc. As informações documentais, além de anotadas, devem ser anexadas aos antecedentes médico-periciais.

Ao término de um exame clínico cuidadoso e bem conduzido, o profissional da área médico-pericial, quase sempre tem condições de firmar um diagnóstico provável, pelo menos genérico ou sindrômico, de modo a lhe permitir uma avaliação de capacidade funcional e de capacidade laborativa. Quando o resultado do exame clínico não for convincente e as dúvidas puderem ser aclaradas por exames subsidiários, poderão estes ser requisitados, mas restritos ao mínimo indispensável à avaliação da capacidade laborativa. Requisições desnecessárias geram despesas inúteis, atrasam conclusões e acarretam prejuízos aos examinados e à Previdência Social. Somente serão solicitados quando indispensáveis para a conclusão médico-pericial.

Os Sistemas PRISMA/SABI não permitem a solicitação de exames/pareceres na perícia inicial. Entendendo-se que, cabe ao segurado o ônus da prova de sua doença, o qual, no momento da solicitação do requerimento inicial, deverá ter um diagnóstico e tratamento devidamente instituído com os exames complementares que comprovam sua causa mórbida, fica a Perícia Médica dispensada das solicitações dos respectivos exames. Nos exames subseqüentes, no estrito objetivo de dirimir dúvidas quanto à manutenção do benefício, poderão ser solicitados os exames complementares indispensáveis.

As publicações elaboradas pela Coordenação-Geral de Benefícios por Incapacidade e Divisão de Orientação e Uniformização de Procedimentos de Perícia Médica e Reabilitação Profissional compreendem:

a) normas técnicas para avaliação da incapacidade laborativa;

b) manual do médico-perito da Previdência Social dando conhecimento sobre a atividade médico-pericial e os procedimentos a serem seguidos;

c) publicações diversas de interesse no desempenho da atividade médico-pericial.

11.1 – Os exames médico-periciais classificam-se quanto à espécie do benefício, a fase e a ordem do exame.

11.2 – De acordo com a respectiva classificação, os exames serão codificados numericamente, a fim de permitir apurações e facilitar a execução na forma que se segue.

11.2.1 – Codificação quanto à espécie de benefício:

(E 21) Pensão por morte

(E 25) Pensão auxílio-reclusão

(E 31) Auxílio-doença previdenciário

(E 32) Aposentadoria por invalidez

(E 33) Aposentadoria por invalidez aeronauta

(E 36) Auxílio-acidente de qualquer natureza

(E 46) Aposentadoria especial

(E 80) Salário-maternidade

(E 87) Amparo Social a Pessoa Portadora de Deficiência

(E 91) Auxílio-doença acidentário

(E 92) Aposentadoria Invalidez Acidente de Trabalho

(E 93) Pensão por morte Acidente de Trabalho

(E 94) Auxílio-acidente

(E 56) Pensão Especial Vítimas Talidomida

Nota: Nas espécies 21, 25 e 93 a atuação da perícia médica se restringe à comprovação de invalidez em dependente maior.

10 CONDUTA PERICIAL – MANEJO NA PERÍCIA MÉDICA

Antes de abordar o manejo da perícia médica, é interessante que se comente, de antemão, alguns conceitos e particularidades desta especialidade de atividade profissional, que é a perícia médica.

Conceito: Perícia é o meio de prova feita pela atuação de técnicos ou doutos, promovida pela autoridade policial ou judiciária, com a finalidade de esclarecer à Justiça sobre o fato de natureza duradoura ou permanente. (fonte Manual de Perícia Médica da Previdência Social -INSS, 1993)

10.1 Finalidades da perícia técnica

Levar conhecimento técnico ao juiz, produzindo prova para auxiliá-lo em seu livre convencimento e levar ao processo a documentação técnica do fato, o qual é feito através de documentos legais.

10.1.1 Classificação das perícias

·           Judicial – é determinada pela justiça de ofício ou a pedido das partes envolvidas;

·           Extrajudicial – é feita a pedido das partes, particularmente;

·           Necessária (ou obrigatória) – imposta por lei ou pela natureza do fato, quando a materialidade do fato se prova pela perícia. Se não for feita, o processo é passível de nulidade;

·           Facultativa – quando se faz prova por outros meios, sem necessidade da perícia;

·           Oficial – determinada pelo juiz;

·           Requerida – solicitada pelas partes envolvidas no litígio;

·           Contemporânea ao processo – feita no decorrer do processo;

·           Cautelar – realizada na fase preparatória da ação, quando realizada antes do processo (ad perpetuam rei memorian); 

·           Direta – tendo presente o objeto da perícia;

·           Indireta – feita pelos indícios ou seqüelas deixadas.

A perícia médica ocorre quando a perícia versa sobre questão médica, tendo a necessidade de um perito médico. São requisitadas pelas autoridades competentes (juiz), salvo se a mesma se faz necessária na fase de inquérito, quando será solicitada pela autoridade policial. Pode ser requisitada em qualquer fase do processo, isto é, na instrução, no julgamento ou até mesmo na execução.

A perícia utilizada nos foros civis, criminais e trabalhistas: nos foros criminais atua quando se trata de identificação de pessoas, identificação da espécie animal, determinação da morte, prova de virgindade ou conjunção carnal, diagnóstico de lesões corporais e dos instrumentos ou meios que as causaram, apreciação do estado mental do criminoso ou da vítima, etc.; no foro civil visa documentar situações para favorecer a aplicação do Código Civil, como, por exemplo, declarar a insanidade de pessoas para fins de interdição de direitos, prova da impotência cuendi, visando a anulação de casamento, investigação de paternidade, etc.; nos foros trabalhistas, o perito estuda os acidentes de trabalho (mas a ação corre no foro cível), as lesões que ocorreram no trabalho, avalia o grau de incapacidade resultante do acidente, estabelece o nexo de causa e efeito, analisa a insalubridade/ periculosidade de determinado local, etc.

10.1.2 Da perícia

Perito é o auxiliar da Justiça, pessoa hábil, que tenha conhecimento em determinada área técnica ou científica, que, sendo nomeado por autoridade competente, deverá esclarecer um fato de natureza duradoura ou permanente. O perito médico é a pessoa formada em medicina, por exemplo, que tem registro no CRM, que está a serviço da Justiça e isento do sigilo profissional, já que tem o dever de informar ao juiz sobre o fato técnico.

10.1.3 Do perito

Qualquer pessoa capaz para atos da vida civil com conhecimento técnico-formal, idônea e hábil. O perito pode ser substituído se durante o processo for verificado que ele não tem conhecimento técnico-científico para o caso ou deixar de prestar compromisso.

Não pode ser perito: o incapaz, pois não é apto para o exercício de seus direitos civis, além de não possuir conhecimento técnico específico; pessoas impedidas (Código de Processo Civil, art. 134 - parte, testemunha, cônjuge ou qualquer outro parente, em linha reta ou colateral até o 3º grau); e nos casos de suspeição (CPC, art. 135 - o amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes).

10.1.4 Deveres do perito

Aceitar o encargo de executar a perícia, exercer a função, respeitar os prazos, comparecer às audiências desde que intimado com antecedência de 5 dias  (sob pena de condução coercitiva), fornecer informações verídicas.

10.1.5 Direitos do perito

Escusar-se do encargo, pedir prorrogação de prazos, receber informações, ouvir testemunhas, verificar documentos de qualquer lugar, ser indenizado das despesas relativas ao serviço prestado, honorários (CPC, art. 421 e Código de Processo Penal, art. 159, §1º).

10.1.6 Documentos médicos-legais mais importantes

Atestado, notificação, auto, laudo, parecer.

10.1.7 Atestado médico e suas partes

O que constitui o atestado médico e quais as suas partes?

O atestado médico é a afirmação simples, exata e escrita de um fato e suas conseqüências. Tem por finalidade informar a capacidade ou incapacidade do indivíduo para a realização de determinado ato. Deve ter cabeçalho ou preâmbulo, a qualificação do examinado, o nome de quem solicitou, descrição do caso e, se absolutamente necessário, diagnóstico através do CID (Código Internacional de Doenças).

Notificação: A notificação é a comunicação compulsória, às autoridades competentes, de um fato médico, por necessidade social ou sanitária, sobre acidentes de trabalho ou doenças infecto-contagiosas (Código Penal, art. 269).

Auto: Auto é um relatório da perícia médica, ditado diretamente ao escrivão.

Laudo: Laudo é o documento feito por escrito pelo perito. São suas partes: preâmbulo – que contém nome do perito, seus títulos, nome da autoridade que o nomeou, motivo da perícia, nome e qualificação do indivíduo a ser examinado; histórico – que é a anamnese do caso, colheita de informações do fato, local, envolvidos, etc; descrição – que é a parte mais importante, deve ser minuciosa ao relatar as lesões e sinais do indivíduo, e, se envolver cadáver, tem de constar os sinais da morte, identidade, exame interno e externo; discussão – que é o diagnóstico onde o perito externará sua opinião, relatório dos critérios utilizados; conclusão – que é o resumo do ponto de vista do perito, baseando-se nos elementos objetivos e comprovadores, de forma segura; por fim, respostas aos quesitos – eventualmente oferecidas pelas partes ou juízo.

Parecer: Parecer é um documento solicitado (sempre que o relatório médico suscitar dúvidas) por qualquer pessoa a um especialista (perito oficial ou qualquer médico fora da perícia, isto é, assistente técnico), procurando documentar o processo com resultados de exames e considerações médicas referentes a determinada situação de interesse jurídico. Ou seja, consultam, escrita ou verbalmente, um ou vários especialistas sobre o valor científico do laudo em questão. O parecer é a resposta, a conclusão. São suas partes: preâmbulo, exposição dos fatos, discussão do assunto, conclusão e respostas às perguntas.

O médico perito não é escolhido pelo paciente–segurado, ou seja, não é ele nenhum conhecido onde se possa estabelecer uma relação de empatia entre perito e periciado. Antes é um ente estranho ao segurado e servidor da seguradora oficial, INSS.

O profissional médico-perito é, antes de tudo, um médico ou um técnico e, em tese, está preparado em assuntos previdenciários, sendo alguns deles com formação específica em área da medicina do trabalho.

O grande estudioso do assunto, o médico-perito Paulo Gonzaga, em sua obra “Perícia médica da Previdência Social, nos afirma que:

O grande diferencial entre médicos assistentes e médicos peritos é que esses últimos precisam ter fortes conhecimentos também em legislação previdenciária trabalhista, com especial ênfase em medicina ocupacional.

Peço vênia para discordar do Ilustre Doutor. Do ponto de vista da defesa, é interessante, para não dizer necessário, que se faz mister os dois profissionais terem conhecimentos equivalentes, tudo isso para dar ao procedimento pericial, um ato legitimado pela qualidade profissional de ambos. Fato que, na prática, dificilmente acontece. Ocorre que, na prática, um clínico geral promove perícia em segurado que sofre de transtornos psiquiátricos, ou seja, o médico perito não tem formação específica naquele caso que está sob análise e que terá, por força da sua função, determinar a capacidade ou incapacidade do segurado. Será que esse profissional tem mesmo condições de realizar um procedimento onde atesta, de forma terminativa, um caso de incapacidade laborativa? Creio que não.

Todos nós sabemos que nas secretarias da Justiça Federal, especialmente nos Juizados Especiais Federais, a cada dia que passa, o volume de ações ajuizadas face ao INSS aumenta de forma assustadora, e, das várias modalidades de ações, o pedido de auxílio doença é o benefício que sobrepõe às demais. Não tenho dúvida que milhares dessas ações só são ajuizadas pelos segurados, por estes acharem que não foram avaliados de forma correta, ou seja, por um profissional que tem formação específica em sua patologia, que tenha à perícia ocorrido em tempo hábil, tempo suficiente para uma análise mais detalhada, pormenorizada, que seus laudos médicos foram conhecidos pelo perito-examinador, enfim, que seus documentos relativos à sua saúde foram de uma forma macro, observados pelo Perito. (Página 313,Manual de Perícia Médica da Previdência Social (INSS, 1993)

11 CONCLUSÃO

Ao chegar ao fim desta breve e enriquecedora pesquisa acadêmica, há conclusões bastante satisfatórias a manifestar e algumas críticas, sem perder o olhar à real intenção que se justifica para o emblemático tema proposto e para verificação principal, qual seja: uma perícia-médica administrativa realizada, obedecendo  princípios basilares da ampla defesa, devido ao processo legal contraditório, estes tão difundidos na carta de 1988 e, se verdadeiramente usados, é um legítimo instrumento de proteção social para corroborar em situações de urgência necessidade, decorrente das incapacidades para o exercício do seu trabalho.

A sociedade, como um todo, enfrenta uma difícil e desagradável situação, onde os segurados só serão realmente protegidos pela sistemática da previdência social, quando estes se encontrarem em situação de necessidade, precisando de proteção da seguridade para buscar condições mínimas para manutenção de sua qualidade de vida e de seus familiares.

De qualquer forma, esta é a principal conclusão obtida neste trabalho, onde a perícia médica administrativa representa um instrumento,  que precisa ser balizado como um procedimento compatível com a ampla defesa e o devido processo legal, para que, efetivamente, possa haver uma expressão do bem-estar e justiça social, garantindo assim,  o mínimo necessário para que o periciado não caia em situação de miserabilidade.

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