Tutela antecipada deferida na sentença

Tiago França Capparelli

Advogado pós-graduando "Lato Sensu" em Direito Empresarial

É possível o recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo caso a antecipação de tutela seja deferida na sentença de mérito.

RESUMO

Essa monografia aborda o instituto jurídico da tutela antecipada, previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, juntamente com a possibilidade do recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo (art. 520, CPC), caso essa medida de urgência seja deferida na sentença de mérito.

Seu objetivo é analisar o desenvolvimento histórico desse instituto, a sua razão de ser e a abordagem que os doutrinadores atuais vêm dando ao tema.

O propósito desse trabalho é demonstrar a importância da tutela antecipada para a efetividade da prestação jurisdicional pelo Estado e a necessidade do uso correto desse instituto para a consecução das finalidades elencadas pela norma jurídica.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tutela Antecipada. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo.

SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO . 2. AS TENDÊNCIAS ATUAIS DO PROCESSO CIVIL . 2.1. Efetividade do processo como meta do processualista atual. . 2.2. Duplo Grau de Jurisdição. 2.3 O início da eficácia da decisão recorrida. 2.4 A contradição entre a eficácia da decisão que antecipa a tutela e a eficácia da sentença. 3. TUTELA DE URGÊNCIA. 3.1. Introdução. 3.2. Comparação entre tutela cautelar e tutela antecipada. 3.2.1. Diferenças. 3.2.2. Semelhanças. 4. TUTELA ANTECIPADA. 4.1. Introdução 4.2. Espécies de tutela antecipada . 4.3. Antecipação parcial da tutela . 4.4. Efeitos antecipáveis. 4.5. Processos e procedimentos compatíveis. 4.6. Requisitos positivos. 4.6.1. Prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. 4.6.2. Receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 4.6.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu . 4.6.3.1. Abuso do direito de defesa. 4.6.3.2. Manifesto propósito protelatório do réu. 4.7. Requisito negativo – irreversibilidade. 4.8. Legitimação. 4.9. Discricionariedade e fundamentação da decisão. 4.10. Momento da antecipação. 4.10.1.Inaudita altera parte. 4.10.2. Tutela antecipada deferida na sentença. 4.10.3. Tutela antecipada na fase recursal. 4.11. Eficácia temporal da tutela antecipada. 4.12. Revogação ou modificação da tutela antecipada. 4.13. Efetivação da tutela antecipada. 4.14. A antecipação da tutela contra a Fazenda Pública. 5. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TEORIA GERAL CAUTELAR À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 5.1. Caução. 5.2. Audiência de justificação. 5.3. Responsabilidade objetiva. 6. FUNGIBILIDADE. 7. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

O grande desafio dos doutrinadores e legisladores atuais é o de resolver a morosidade com que os processos judiciais tramitam nos Tribunais até que se tenha um provimento final eficaz aos interesses das partes litigantes.

Por isso, algumas medidas vem sendo adotadas pelos legisladores para suavizar essa demora da prestação jurisdicional, como por exemplo a Lei 8.952/1994 que introduziu o instituto da tutela antecipada no Código de Processo Civil e a Emenda Constitucional nº. 45/2004 que introduziu o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da CF/88.

Ocorre que, na prática, a adoção de tais medidas em confronto com outros princípios fundamentais em muito polemizam o procedimento processual civil vigente no Brasil por vários motivos.

Muito se discute acerca da ânsia das partes em ter a prestação jurisdicional eficiente que acabam passando por cima dos outros princípios processuais, como o contraditório e a ampla defesa, ferindo os direitos e garantias processuais constitucionais.

Por outro lado, a demora da prestação jurisdicional gera várias críticas, por exemplo, ao duplo grau de jurisdição tendo em vista que a maior parte dos recursos interpostos tem o objetivo protelatório. Alguns doutrinadores entendem, ainda, que este instituto desvaloriza a decisão de primeira instância devido à sua inutilidade quando confirmada a decisão em segundo grau e à divergência apontada quando reforma a decisão do juízo a quo.

Nessa esfera de pensamento, a pesquisa procura abordar a eficácia das decisões através das contradições encontradas na legislação atual, da análise do duplo efeito que os recursos são recebidos, efeito devolutivo e suspensivo, sua aplicabilidade e a possibilidade de concessão da tutela antecipada.

Demonstrará a eficácia das decisões que concedem medidas cautelares preventivas e também a eficácia das decisões que concedem a tutela antecipatória satisfativa, tendo em vista a ineficácia das sentenças após uma exaustiva cognição processual quando impugnadas através de recurso com efeito suspensivo.

Como um todo, esse estudo pretende demonstrar a eficácia das decisões judiciais, principalmente quando a tutela antecipada é deferida na sentença, tendo em vista a omissão do artigo 520 do Código de Processo Civil quanto à possibilidade de execução provisória do julgado, ou se deverá o recurso de apelação ser recebido em duplo efeito.

Aprofundará, ainda, no tema da tutela antecipada, demonstrando a evolução histórica, semelhanças, diferenças e aplicação subsidiária entre as tutelas de urgência, demonstrando a importância desse instituto no processo civil atual, a efetividade satisfativa do mérito antes do inicio da cognição processual, as condições para a sua concessão e à possibilidade de fungibilidade de concessão da tutela antecipada e da tutela cautelar no caso de pedido de natureza diversa.

E por último, o objetivo será demonstrar os recursos cabíveis nos casos em espécie diante do recebimento do recurso de apelação suspendendo ou não os efeitos da sentença de mérito que conceder ao autor os benefícios da tutela antecipatória.

2. AS TENDÊNCIAS ATUAIS DO PROCESSO CIVIL

2.1. Efetividade do processo como diretriz do processualista atual

Sem dúvida, um dos grandes problemas do judiciário brasileiro é a "ineficácia" da "prestação jurisdicional", que deveria ser justa e célere de modo a garantir em prazo adequado uma decisão de acordo com a norma jurídica aplicável ao caso concreto em tempo hábil para garantir a aplicação aos direitos das partes.

Essa idéia de morosidade processual, contrária aos reais interesses das partes litigantes, levou o legislador reformista a aprovar diversas leis infraconstitucionais, dentre elas a Lei nº. 8.952/1994 que é um dos objetos desse estudo e a Emenda Constitucional nº. 45/2004 que introduziu o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da CF/88 assegurando a todos os litigantes, no âmbito judicial ou administrativo, a garantia da razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Sobre o tema, Zavascki (2005) menciona que:

"O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também genericamente, de acesso à justiça, o direito à ordem jurídica justa – compreende em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos".

No mesmo sentido, Magalhães (2006) em sua obra diz que:

"Já se destacou que a garantia apenas formal não assegura acesso à justiça e, desde o início do século XX, em especial, foi acrescida a preocupação com o acesso efetivo. De nada adiante ir à juízo, se não há uma resposta do Poder Judiciário em tempo e capaz de realizar os objetivos da jurisdição. Há obstáculos que devem ser rompidos e um deles é o da demora da prestação jurisdicional."

Por isso, muito se discute sobre a grande importância de se aplicar à procedimentalidade democrática os princípios institutivos do processo como a ampla defesa, o contraditório e a isonomia das partes.

Somente o procedimento democrático, ou seja, a atividade cognitiva processual permite às partes a fiscalização ampla e irrestrita através da participação isonômica na preparação dos provimentos.

Leal (2006) define o procedimento e sua importância para a justa resolução das controvérsias jurídicas:

"O procedimento é uma estrutura técnica de atos jurídicos praticados por sujeitos de direitos, que se configura pela sequência obediente à conexão de normas preexistentes no ordenamento jurídico indicativos do modelo de procedimento."

Contudo, em alguns casos devido à extrema urgência das afirmações de direito a serem julgadas que o próprio ordenamento jurídico em harmonia com a Constituição Federal admite a possibilidade de "postergação" do estabelecimento do contraditório e da ampla defesa. Essas situações ocorrem nas medidas liminares, medidas cautelares, nas antecipações de tutela e em outros mecanismos que lhe são correlatos quando concedidos inaudita altera partes, ou seja, quando a ciência da parte contrária possa resultar em grave prejuízo ao direito pretendido pela parte requerente ocorrendo, portanto, a inversão da seqüência processual.

Nesse sentido, Theodoro Júnior (2006), diz que:

"Assim, para evitar que o autor se veja completamente desassistido pelo devido processo legal, procede-se a medidas como as cautelares e as de antecipação de tutela. Isto se faz logo, porque não há outro caminho para assegurar a tutela de mérito ao litigante que aparenta ser o merecedor da garantia jurisdicional. No entanto, o adversário não fica privado do devido processo legal, porque depois da antecipação, que se da em moldes de provisoriedade, abre-se o pleno contraditório e ampla defesa, para só no final dar-se uma decisão definitiva à lide."

Em estudo, Dias e Nepomuceno (2007, p.219/220) entendem que:

"O que deve ser combatida é a demora exagerada ou excessivamente longa da atividade jurisdicional, afim de que as partes recebam pronunciamento decisório conclusivo em prazo razoável, evitando-se dilações indevidas no processo, resultantes dos períodos prolongados em que não são praticados atos no processo ou são fora da previsão legal do tempo em que devem ser realizados (etapas mortas do processo), em desobediência aos prazos previstos no próprio Código e impostos ao Estado, ao prestar o serviço público jurisdicional que monopoliza."

Portanto, é obrigação estatal a garantia da efetiva prestação jurisdicional com observância do procedimento democrático e das garantias constitucionais processuais, com o objetivo de permitir que as questões de fato e de direito controvertidas em juízo sejam efetivamente definidas, não permitindo o exercício abusivo da função jurisdicional pelo Estado-Juiz.

2.2. Duplo grau de jurisdição

O duplo grau de jurisdição é garantido implicitamente na Constituição Federal como extensão do princípio do devido processo legal. Por isso, muito se discute acerca da sua aplicabilidade, principalmente no que diz respeito aos recursos meramente protelatórios.

Além da demora de satisfação do direito reconhecido à parte, o duplo grau de jurisdição é alvo de inúmeras criticas por muitos doutrinadores.

Em uma analise sobre o tema, Bueno (1999), cita um trecho de Oreste Nestor de Souza Lastro (1995):

"...o duplo grau de jurisdição ofende o acesso à justiça, reflete um desprestígio da primeira instância, se é mantida a decisão em segundo grau é inútil, se reforma demonstra divergências, dificulta a produção de provas, além de ofender a oralidade".

No entanto, há quem acredite que o instituto do duplo grau de jurisdição submete a lide a exames sucessivos, por juízes diferentes, como garantia da correta solução processual.

Theodoro Júnior (2006), lembrando da cautela que os juízes devem ter na elaboração de suas decisões, cita um trecho de Amaral Santos:

"a possibilidade do reexame recomenda ao juiz inferior maior cuidado na elaboração da sentença e o estímulo ao aprimoramento de suas aptidões funcionais, como título para uma ascensão nos quadros da magistratura. O órgão de grau superior, pela sua maior experiência, se acha mais habilitado para reexaminar a causa e apreciar a sentença anterior, a qual, por sua vez, funciona como elemento de freio à nova decisão que se vier a proferir".

O fato é que a eficácia das decisões jurisdicionais deve caminhar junto com o duplo grau de jurisdição, de modo que estes institutos não podem ser causa de inibição de outros princípios nem de outros valores protegidos concomitantemente pela ordem jurídica.

Esse é o verdadeiro ponto do nosso trabalho, pois o balanceamento destes princípios em cada caso concreto é a árdua tarefa que se propõe ao ordenamento jurídico. Pois o duplo grau de jurisdição não é, e nem pode ser, uma barreira para a eficácia das decisões jurisdicionais de primeiro grau.

2.3 O início da eficácia da decisão recorrida.

Sem sombra de dúvidas, o inicio da eficácia de uma decisão judicial só é possível após a sua publicação. Antes desse momento a decisão judicial não pode surtir efeitos, pois ainda não existe para o mundo jurídico.

Porém, na maioria das vezes, mesmo depois de publicadas, as decisões jurídicas não são imediatamente eficazes. Isso ocorre devido à possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo, como por exemplo, a apelação, os embargos de declaração e os embargos infringentes, recursos em geral recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo.

No caso da apelação, conforme estabelece o artigo 520 do Código de Processo Civil, ela será sempre recebida no duplo efeito, suspensivo e devolutivo, a não ser quando interposta de sentença que:

a) homologar a divisão ou a demarcação;

b) condenar à prestação de alimentos;

c) decidir o processo cautelar;

d) rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

e) julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;

f) confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

Os embargos de declaração, previsto no artigo 535 e seguintes do Código de Processo Civil, pelo fato de não fazer nenhuma restrição quanto à sua eficácia, impõe se reconhecer o efeito suspensivo, de acordo com a regra geral do duplo efeito suspensivo e devolutivo, inibindo a eficácia da decisão impugnada até o julgamento definitivo do recurso.

E ainda, os embargos infringentes também são recebidos em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, quando interpostos contra acórdão que deu provimento total ou em parte ao recurso de apelação recebido no duplo efeito.

Nesse aspecto, Theodoro Júnior (2006) diz que:

"Enfim, a regra geral é que todo recurso tenha o duplo efeito e que só será privado da suspensividade quando houver previsão legal expressa a respeito. Omissa a regulamentação a respeito do tema, o recurso terá de produzir a natural eficácia suspensiva, regra que, no silêncio da lei, se aplica, por exemplo, aos embargos infringentes e aos de declaração."

Temos, ainda, a hipótese das decisões interlocutórias que concedem decisões cautelares ou antecipatórias.

Nestes casos, devido à urgência da prestação jurisdicional, estas decisões podem até ser concedidas inaudita altera partes, como aprofundaremos mais a frente desse estudo,não tendo como negar a eficácia imediata da decisão, podendo esta ser suspensa mediante a interposição de agravo de instrumento, de acordo com os artigos 522, 527 III e 558 do Código de Processo Civil e dos embargos declaratórios.

Portanto, conclui-se que a eficácia da decisão jurisdicional relaciona-se não só com a publicação, mas, também, com a inexistência da possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo. Para se admitir a eficácia de uma decisão deve-se aguardar o transito em julgado da mesma, ou seja, aguardar o decurso do prazo para a interposição de recurso munido com efeito suspensivo, excluindo nestes casos os recursos recebidos apenas com o efeito devolutivo.

2.4. A contradição entre a eficácia da decisão que antecipa a tutela e a eficácia da sentença

Diante das considerações discorridas até o momento, somos capazes de imaginar que existe contradição entre a eficácia da tutela antecipatória e a ausência da executividade imediata da sentença, como veremos a seguir.

Muito se discute sobre esse tema, pois além de interessantíssimo é bastante controverso. Muitos se perguntam como que uma decisão interlocutória proferida com base em cognição superficial tende a ser mais eficaz que a própria sentença proferida após o estabelecimento do contraditório e da ampla cognição processual.

Bueno (1999) cita Luiz Guilherme Marinoni, que sobre o assunto, entende que:

"Na verdade, um sistema que trabalha com a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença de mérito e que não admite a execução imediata da sentença, ao menos nos casos em que a tutela antecipatória é admitida, é, no mínimo contraditório."

Por outro lado, Bueno (1999), faz referência ao entendimento do juiz do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, José Carreira Alvim:

"...a sentença de mérito, embora produto de um juízo de certeza e resultante de uma cognição exauriente, não pode ser executada de imediato, mas a decisão antecipatória liminar, embora produto de um juízo de probabilidade e resultante de uma cognição sumária, pode ser, de pronto, efetivada."

Ao debruçarmos sobre o tema da tutela antecipada, poderemos tirar conclusões mais técnicas e aplicáveis ao dia a dia do operador do direito.

Mas, adianto que, a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito pode ser concedida em qualquer fase processual: liminarmente, na instrução processual e na fase recursal, se claro, preenchidos todos os requisitos para a sua concessão.

Faremos também uma análise mais detalhada da posição dos Tribunais brasileiros com relação ao tema.

3. TUTELA DE URGÊNCIA

3.1. Introdução

Antes de iniciarmos o estudo específico sobre a tutela antecipada, vamos fazer uma breve analise sobre a tutela de urgência como um todo.

A tutela de urgência é divida em tutela cautelar e tutela antecipada. Porém, devemos destacar também a importância da liminar, que pode ser usada para designar o momento da concessão do provimento jurisdicional de qualquer natureza, como por exemplo, as tutelas de urgência, ou, como espécie de tutela satisfativa em alguns procedimentos específicos.

No latim liminar significa (liminaris, de limen), ou seja, algo que se faça logo no início, fazendo referência aos atos praticados antes da citação do requerido, inaudita altera parte, quando a ciência do requerido é apta a gerar a ineficácia do resultado final do processo. Nesses casos, a liminar possui o caráter meramente temporal.

Neves (2009), sobre as liminares previstas em alguns procedimentos específicos, ainda nos ensina que:

"Por outro lado, é preciso reconhecer que, no momento anterior à adoção da tutela antecipada pelo nosso sistema processual, as liminares eram consideradas uma espécie de tutela de urgência, sendo a única forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência satisfativa. Nesses termos, sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo "liminar" assume a condição de espécie de tutela de urgência satisfativa específica."

Por isso, devido à adoção "recente" da tutela antecipada no ordenamento jurídico, as liminares podem ser consideradas uma espécie de tutela de urgência satifastiva, pois estão previstas até hoje em determinados procedimentos específicos, como por exemplo, a ação civil pública, ação declaratória de constitucionalidade/inconstitucionalidade, mandado de segurança, ação possessória de posse nova, embargos de terceiro, ação popular e etc.

3.2. Comparação entre tutela cautelar e tutela antecipada

A tutela cautelar e a tutela antecipada, apesar de parecidas, são consideradas espécies diferentes de um mesmo gênero. Para comprovar essa tese, vamos relacionar algumas diferenças e algumas semelhanças existentes entre elas.

3.2.1. Diferenças

Várias são as diferenças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. No que diz respeito à natureza jurídica de cada uma, podemos afirmar que a tutela antecipada tem natureza satisfativa garantindo que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora, enquanto que a tutela cautelar tem natureza preventiva visando garantir o resultado final do processo em uma futura satisfação do direito. Resumindo, as tutelas cautelares são medidas de segurança para a execução e as tutelas antecipadas são medidas de execução para a segurança do direito da parte.

Theodoro Júnior (2006) cita trecho de Kazuo Watanabe para elucidar o tema:

"A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concssão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva do perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo."

Outra diferença entre a tutela cautelar e a tutela antecipada são os requisitos para a concessão de cada uma. O fumus boni iuris, um dos requisitos para a concessão da tutela cautelar, se baseia na possibilidade da veracidade dos fatos alegados pelo requerente, enquanto que na tutela antecipada, a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, exige um conjunto probatório que demonstre a veracidade das alegações do requerente.

No que diz respeito à atividade oficiosa do juiz na concessão de tais medidas de urgência, os dispositivos legais que regulam cada uma trazem expressamente a possibilidade ou não de o juiz atuar de ofício. Na tutela cautelar, o artigo 797 do CPC, permite a concessão de medidas cautelares de ofício, ainda que em situações excepcionais. Já o artigo 273, do CPC, exige expressamente o requerimento da parte para a concessão da tutela antecipada, impossibilitando a atividade oficiosa do juiz.

Por último, verificamos que a tutela cautelar depende da instauração de processo especifico, antecedente ou incidente, para o desenvolvimento da atividade acautelatória, podendo também, de acordo com a doutrina majoritária, ser concedida incidentalmente no próprio processo principal. O fato é que a tutela antecipada não é autônoma em nenhuma hipótese, devendo ser requerida e concedida incidentalmente em processo já instaurado.

3.2.2. Semelhanças

Apesar de espécies diferentes de tutela de urgência, a tutela antecipada e a tutela cautelar possuem algumas semelhanças que valem a pena serem estudadas.

A primeira delas, a provisoriedade é característica tanto da tutela antecipada, que traz no §4º, do artigo 273, do CPC, que ela pode ser revogada ou modificada a qualquer momento e também nas tutelas cautelares conforme o disposto no artigo 807 do CPC.

As duas espécies de tutela de urgência se assemelham, também, na dispensa da cognição exauriente para a sua concessão. Em ambos os casos, a tutela cautelar ou antecipada, podem ser concedidas mediante cognição sumária, baseado no juízo de probabilidades, mesmo que na tutela antecipa se exija um juízo de probabilidade mais apurado do que na tutelacautelar.

Temos, ainda, que tanto na tutela cautelar como na tutela de urgência não ocorre satisfação jurídica, pois a satisfação jurídica só ocorre com a definição definitiva da lide, ou seja, cabe lembrar que a tutela antecipada visa antecipar os efeitos da tutela pretendida provisoriamente, mas não entrega à parte a solução definitiva da lide.

E, por último, verificamos que nos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada, além da diferença já analisada entre o fumus boni iuris e a prova inequívoca da verossimilhança das alegações, existe a semelhança entre o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito da tutela antecipada, e o periculum in mora, requisito datutela cautelar, pois ambas tem o tempo para a concessão da tutela efetiva como inimigo para a efetividade da mesma.

4.1. Introdução

A tutela antecipada foi introduzida através da Lei nº.8.952/ de 13.12.1994 que deu novo texto ao artigo 273 do nosso Código de Processo Civil, assegurando, além do acesso formal aos órgãos do judiciário, a efetiva e tempestiva proteção, provisória, contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa.

Atualmente, esse dispositivo legal possui a seguinte redação:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

Portanto, o objetivo deste capítulo é o de analisar as principais características desse instituto jurídico de forma individualizada e mais aprofundada.

4.2. Espécies de tutela antecipada

A tutela antecipada, de uma maneira geral, visa à celeridade da efetivação jurisdicional. De inicio, a análise do artigo 273 do Código de Processo demonstra a existência de três espécies distintas de tutela antecipada: a tutela antecipada de urgência, a tutela antecipada sancionatória e a tutela antecipada prevista no §6º desse dispositivo legal.

A tutela antecipada de urgência é a mais comum dentre todas. Concedida mediante cognição sumária, essa espécie de tutela antecipatória tem como requisitos para a sua concessão a prova inequívoca da verossimilhança da alegação (art. 273, caput, do CPC) e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC).

Já a tutela antecipada sancionatória, também é concedida mediante cognição sumária, mas seus requisitos são a prova inequívoca da verossimilhança da alegação (art. 273, caput, do CPC) e o abuso do direito de defesa ou o manifesto caráter protelatório do réu (art. 273, II, do CPC).

Essa modalidade de tutela antecipada tem como característica a sanção processual ao réu que abusa do direito de defesa ou pratica atos protelatórios, criando obstáculos que impedem o desfecho do processual. Por isso, através dessa medida, o legislador visa inverter o ônus do tempo no processo como forma de sanção à parte contrária e visando a celeridade processual.

Por último e também a mais polêmica, é a espécie de tutela antecipada prevista no §6º do artigo 273, do CPC, que tem como único requisito: "§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso." e será aprofundada a seguir.

4.3. Antecipação parcial da tutela

O §6º do artigo 273, do CPC, prevê a possibilidade de concessão parcial da tutela antecipatória tanto nas hipóteses de pedido único como na de cumulação de pedidos quando houver parcela incontroversa do pedido único ou de um ou mais pedidos dentre todos os cumulados.

Para que um pedido seja incontroverso, é necessário o reconhecimento jurídico do pedido, ou a ausência de impugnação e na hipótese de o juiz entender que o autor tem o direito material alegado.

O reconhecimento jurídico do pedido ocorre quando o réu reconhece parte dos pedidos do autor, cabendo ao juiz, através de uma cognição fictamente exauriente, a função de homologar a concordância do réu.

Nos casos de ausência de impugnação de parte dos pedidos do autor, o juiz poderá, declarar os fatos alegados como verdadeiros. Mas, caso entenda que mesmo com a ausência de impugnação o autor não possua o direito que alega ter, deverá ser levado em consideração a regra do iura novit cúria (o juiz conhece o direito), não concedendo a antecipação parcial da tutela pretendida.

Neves (2009) acrescenta que:

"Na tutela antecipada do art. 273, §6º, do CPC, o aprofundamento da cognição dar-se-á sobre a parcela controvertida do pedido, ou seja, recairá sobre questões alheias ao objeto da antecipação, sendo que o conhecimento de elementos a respeito desse objeto dar-se-á somente de forma indireta e não buscada originariamente. É possível, portanto, afirmar que nessa espécie de tutela antecipada a chance de revogação é muito menor, porque o juiz não procura descobrir novos elementos para verificar se acertou ou errou na concessão da tutela antecipada, mas de qualquer forma poderá, ainda que acidentalmente, adquirir esse novo convencimento que o convença de seu equívoco."

Por fim, os últimos dois casos em que o juiz pode entender que o autor possui o direito material alegado concedendo a tutela antecipada parcialmente ocorrem nos casos que a impugnação do réu não é seria, ou seja, vai contra fatos notórios ou está em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. E também, nos casos em que se trata de matéria de exclusiva de direito, podendo parcela da pretensão ter o imediato julgamento sem a necessidade da instrução probatória.

4.4. Efeitos antecipáveis

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 473.072/MG publicado em 25.08.03, pacificou o entendimento de que a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer ação de conhecimento, seja declaratória, constitutiva, ou mandamental, desde que presentes os requisitos e pressupostos legais.

Mas tendo em vista que a tutela antecipada não tem como objeto de antecipação a própria tutela jurisdicional e sim os efeitos práticos em caso de uma concessão definitiva, existe divergência de concessão nos casos de irreversibilidade da tutela pretendida, o que ocorre principalmente nos casos da tutela constitutiva e declaratória.

Theodoro Júnior (2006) ensina que:

"Não há, como se vê, na mais moderna visão doutrinária do processo preventivo, um obstáculo às medidas cautelares, sejam conservativas ou antecipatórias, no âmbito da tutela de mérito declaratória ou constitutiva. O que se impõe são critérios de adaptação das medidas antecipatórias às peculiaridades das ações em questão, sem contudo afastá-las, de maneira peremptória, da área de incidência do art. 273 do CPC."

Nesse sentido, verifica-se que no caso de tutela condenatória, é unanime o entendimento de que o efeito executivo que permite a prática dos atos de execução sempre poderá ser objeto de antecipação.

Já nos casos de tutela constitutiva e de tutela declaratória, parte da doutrina entende que estas só podem ser concedidas pelo juiz de maneira definitiva devida a sua irreversibilidade e a sua , pois a simples declaração da tutela pretendida gera a imediata certeza jurídica. A afirmação é no sentido de que não se pode antecipar uma alteração de situação jurídica, pois é incompatível com uma eventual revogação da tutela antecipada.

Por outro lado, Theodoro Júnior (2006) cita trecho de Kazuo Watanabe:

"Mas, em alguns tipos de ação, principalmente nos provimentos constitutivos e declaratórios, deverá o juiz, em linha de princípio, limitar-se a antecipar alguns efeitos que correspondam a esses provimentos, e não o próprio provimento.... O mesmo se deve dizer em relação à ação declaratória, pois a utilidade da declaratória está, precisamente, na certeza jurídica a ser alcançada com a sentença transitada em julgado. Antes do seu julgamento, porém, a parte poderá ter interesse em obter os efeitos práticos que correspondam à certeza jurídica a ser alcançada com o provimento declaratório. Isso ocorre principalmente em relação àquelas ações declaratórias que tenham repercussões práticas, como a ação declaratória de paternidade em relação aos alimentos, ou que contenha alguma carga constitutiva, como a de desfazimento da eficácia de um ato nulo, ou a sua propriedade de, apesar de nulo, produzir alguns efeitos."

Ou seja, nos casos da tutela declaratória e da tutela constitutiva, poderá ser obtido por meio da tutela antecipatória apenas alguns efeitos práticos com o objetivo de gerar a satisfação do autor.

Portanto, é de se admitir que qualquer provimento jurisdicional poderá ser antecipado através da tutela antecipatória. Inclusive, a tutela declaratória e a tutela constitutiva, além, é claro, da tutela condenatória e da tutela mandamental.

4.5. Processos e procedimentos compatíveis

A tutela antecipada pode ser aplicada, indiscutivelmente, no procedimento ordinário e sumário, previstos no Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça também admite a aplicação da tutela antecipada nos procedimentos especiais, que já tem a previsão expressa de liminar de caráter satisfativa e também na hipótese de tutela antecipada sancionatória.

O processo cautelar também admite a tutela antecipada, pois, assim como nos procedimentos especiais, vislumbram a possibilidade da liminar satisfativa que é uma antecipação da tutela cautelar.

Nos procedimentos previstos em leis extravagantes, como é o caso do procedimento sumaríssimo, apesar da omissão da Lei 9.099/95 e da Lei 10.259/01, a tutela antecipada é admitida devido à sua compatibilidade com os princípios dos Juizados Especiais.

A discussão maior se baseia na possibilidade da concessão da tutela antecipada no processo de execução, pois tendo em vista a ausência de cognição neste tipo de procedimento, como seria possível antecipar os efeitos executivos se a parte já os tem garantido através do título executivo.

Porém, os atos processuais executivos só ocorrem após a citação do executado, que poderá de maneira maliciosa e desleal oferecer resistência à citação. Nesse caso é admissível a antecipação da tutela para satisfazer o direito do exeqüente antes de o executado ser citado, com fundamento no inciso II, do artigo 273, do CPC.

Neves (2009) ressalta que:

"Com as alterações legislativas que sofreu o processo de execução, os atos de satisfação já não dependem de garantia do juízo, não mais se podendo justificar a tutela antecipada pelo ingresso de embargos à execução manifestamente protelatórios. Ocorre, entretanto, que só poderão ser adotados após a citação do executado, sendo possível imaginar hipótese de resistência injustificada à realização do ato citatório, em conduta tipificada como abusiva e desleal. Entendo que nesse caso será admissível a antecipação de tutela para já determinar os atos de satisfação do direito do exeqüente mesmo antes da citação do executado, com fundamento no art. 273, II, do CPC."

Na hipótese de interposição de embargos à execução, desde que preenchido os requisitos legais da tutela antecipada, esta poderá ser requerida tanto pelo embargante como pelo embargado, tendo em vista a cognição existente nesta fase processual podendo gerar dano grave ou de difícil reparação a uma das partes.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

É cabível o pedido da antecipação de tutela em sede de embargos do devedor para pleitear a exclusão do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes (SPC, SERASA), porque integra o pedido mediato, de natureza consequencial. (AgRg no Ag 226176/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/12/2000, DJ 02/04/2001 p. 288)."

Portanto, verifica-se que o instituto da tutela antecipada, desde que não esteja previsto o contrário, é aplicável em todos os procedimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

4.6. Requisitos positivos

Com exceção da tutela antecipada prevista no §6º, do artigo 273, do CPC, a tutela antecipatória possui como requisito positivo a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, e como requisitos positivos alternativos o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, caso fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto caráter protelatório do réu.

4.6.1. Prova inequívoca e a verossimilhança da alegação

A prova inequívoca e a verossimilhança da alegação são dois requisitos cumulativos para a concessão da tutela antecipada.

O termo prova inequívoca é aquela prova na qual só é possível atribuir um sentido único, de maneira contundente, assegurando ao magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato e de suas conseqüências jurídicas.

Já a verossimilhança da alegação significa que apesar da prova inequívoca a alegação da parte deva parecer verdadeira, ou seja, afastando as críticas do artigo 273, do CPC, o que se percebe é que o "verossimilhante" está em grau inferior ao "inequívoco", pois é possível a existência de prova inequívoca de fatos surreais, exemplo em que não será concedida a tutela antecipada.

Theodoro Júnior (2006) destaca que:

"Quanto à verossimilhança da alegação, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu."

Portanto, percebe-se que a tutela antecipada só será concedida mediante prova robusta de fatos que aparentemente sejam verdadeiros, ou seja, a prova inequívoca serve para comprovar os fatos, que aparentemente são verdadeiros, alegados pelo pretendente da tutela jurisdicional antecipada.

4.6.2. Receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Além do requisito positivo da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, o deferimento da tutela antecipada está condicionado a dois outros requisitos, que deverão ser observados de maneira alternativa.

O primeiro deles, "o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", está previsto no inciso I, do artigo 273, do CPC e nada mais é que o tradicional "periculum in mora" que significa que o tempo é inimigo da efetividade jurisdicional.

Theodoro Júnior (2006), sobre o tema, entende que:

"Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave."

Ou seja, a demora processual natural em respeito ao contraditório e à ampla defesa, não são suficientes para o deferimento da tutela antecipada, devendo haver a ocorrência do risco de dano anormal cuja consumação comprometeria a satisfação do direito da parte.

4.6.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Agora, analisaremos o segundo requisito positivo alternativo para o deferimento da tutela antecipada e tendo em vista que se trata de duas expressões distintas, iremos interpretá-los em separado.

4.6.3.1. Abuso do direito de defesa

O abuso do direito de defesa é caracterizado pela resistência do réu, totalmente infundada ou contra direito expresso à pretensão do autor, em atos realizados no processo durante todo o trâmite processual.

4.6.3.2. Manifesto propósito protelatório do réu

O manifesto propósito protelatório é caracterizado pelos atos extraprocessuais praticados pelo réu que protelam a entrega da prestação jurisdicional, ou seja, são os atos praticados fora do processo que geram efeitos processuais protelatórios.

Interessante observar que, para a concessão da tutela antecipada, os atos extraprocessuais praticados para atrasar a prestação jurisdicional devem de fato tornar moroso o trâmite processual, caso contrário, o mero intuito protelatório que não prejudique o andamento processual não será hábil para a concessão da tutela antecipada.

Nesses casos, quando o ato do réu não resulta em morosidade processual, este poderá ser punido pela litigância de má-fé (art. 17 do CPC), ato atentatório a dignidade da jurisdição (art. 14, V do CPC) ou ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600 do CPC).

Concluindo, qualquer ato processual ou material, praticado antes ou durante o processo, que atrase o regular trâmite processual, é hábil para a concessão da tutela antecipada sancionatória, nos termos do artigo 273, II, do CPC, desde que presente a prova inequívoca da verossimilhança da alegação.

4.7. Requisito negativo – irreversibilidade

O §2º do artigo 273, do CPC, determina que: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Tal medida visa preservar os princípios do contraditório e da ampla defesa, valorizando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.

A reversibilidade prevista neste dispositivo legal diz respeito à reversibilidade fática ao status quo ante dos fatos na eventualidade de revogação da tutela antecipada, ou seja, trata-se de uma irreversibilidade fática e não jurídica.

Porém, em alguns casos extremos, o juiz pode conceder a tutela antecipada mesmo quando ela gerar efeitos práticos irreversíveis, por exemplo, nas demandas em que se discute a saúde do requerente, como nos casos de necessidade de imediata intervenção cirúrgica, internação e liberação de remédios.

Nesse sentido, Theodoro Júnior (2006) faz a seguinte observação:

"O que, a nosso ver, não pode deixar de ser levado em conta é a irreversibilidade como regra da antecipação de tutela, regra que somente em casos extremos, excepcionalíssimos, justificam a sua inobservância."

Nesses casos de irreversibilidade de fato e de direito, a revogação da tutela antecipada gerará a cobrança do prejuízo do réu por perdas e danos.

Interessante, ainda, ressaltar as situações em que ocorre a "recíproca irreversibilidade", quando a concessão da tutela antecipada gera efeitos irreversíveis ao direito de uma parte e ao mesmo tempo a não concessão também gera efeitos irreversíveis em relação ao direito da outra parte. Nesse caso, o juiz deve aplicar o princípio da razoabilidade, valorando os riscos, com a significante hipótese de concessão da tutela antecipada mediante a prestação de caução idônea, como veremos mais a frente na pesquisa.

4.8. Legitimação

A interpretação literal do caput do artigo 273, do CPC, nos faz entender que apenas o autor pode requerer a antecipação da tutela, pois só ele quem faz o "pedido inicial".

Entretanto, a interpretação mais adequada é a que o réu e os terceiros intervenientes também possuem legitimidade para requererem a tutela antecipada, pois ao fazerem uma reconvenção ou um pedido contraposto, passam a participar ativamente na relação processual.

Já o Ministério Público, nas demandas em que atua como fiscal da lei, não tem legitimidade para requerer a concessão da tutela antecipada, pois esta depende de requerimento da parte interessada, mas nada impede que o promotor manifeste no processo para demonstrar que a parte tem direito à tutela antecipada.

4.9. Discricionariedade e fundamentação da decisão

Com o objetivo de reforçar a exigência legal da fundamentação das decisões judiciais, prevista no artigo 93, IX, da CF, o legislador, levando em conta a importância da decisão que julga a tutela antecipada, reforçou essa obrigatoriedade no §1º, do artigo 273, do CPC.

Em um primeiro momento, a análise do caput, do artigo 273, pode levar o interprete à errada idéia de que na decisão que concede ou não a tutela antecipada possa haver alguma discricionariedade por parte do juiz.

O §1º, do artigo 273, demonstra que a decisão do pedido de tutela antecipada não dá margem para a discricionariedade do juiz. Uma vez preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, o juiz é obrigado a concedê-la e quando não estão preenchidos os requisitos legais é obrigado a indeferi-la.

O juiz possuiu liberdade apenas para apreciar o preenchimento dos requisitos legais, devido aos conteúdos vagos do texto legal, não confundindo essa atividade com a de decidir a tutela antecipada requerida pela parte.

Bueno (2009), sobre o tema, ensina que:

"Não há qualquer margem de liberdade para o magistrado conceder, ou não, a tutela antecipada. Ele, diante da verificação da existência dos pressupostos, deve deferir a medida; na ausência deles, deve indeferi-la. Não há uma terceira opção, e, tampouco, nenhuma margem de apreciação livre para o magistrado na análise da concorrência ou não dos pressupostos legais."

No mesmo sentido, Theodoro Júnior (2006):

"Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela Lei, a parte tem o poder de exigir da justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou."

Portanto, se entender que estão preenchidos os requisitos legais, o juiz deve obrigatoriamente conceder a tutela antecipada e se entender que não estão preenchidos os requisitos legais deve obrigatoriamente indeferir o pedido. A decisão da tutela antecipada é totalmente vinculada à fundamentação do juiz no que diz respeito ao preenchimento dos requisitos legais.

4.10. Momento da antecipação

É sabido que a tutela antecipada pode ser requerida em qualquer fase processual até que se tenha o trânsito em julgado da decisão. Portanto, analisaremos alguns momentos específicos em que ela é concedida, em razão das suas individualidades.

4.10.1. Inaudita altera parte

A concessão da tutela antecipada inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do réu, poderá ocorrer em situações extrema urgência, quando a simples espera da citação do réu seja suficiente para o perecimento do direito do autor. E também, nos casos em que a ciência do réu possa motivá-lo a adotar uma conduta que vise frustrar uma futura antecipação de tutela concedida liminarmente.

Theodoro Júnior (2006) enfatiza que:

"Não se deve, entretanto, generalizar a prática de liminares inaudita altera parte. Se não houver extrema urgência na medida antecipatória, o normal será a prévia audiência da parte contrária, preservando-se assim a sistemática salutar do contraditório. Só quando, pois, a ouvida do adversário se apresentar com força de frustrar irremediavelmente a providência de antecipação, é que, em princípio, o juiz a decretará de plano."

Quando concedida a tutela antecipada inaudita altera parte, ou após a citação e manifestação do réu, este não perde o interesse em continuar o processo. O réu terá como objetivo provar que o pedido do autor deve ser julgado improcedente, devendo a situação fática e jurídica do bem retornar ao status quo, ou no caso de irreversibilidade da satisfação concedida, a condenação do autor pelas perdas e danos causados ao réu.

No entanto, nos casos em que não há prejuízo aos interesses do autor, é prudente que o juiz aguarde a manifestação do réu, após a citação, para decidir se concede ou não a tutela antecipada, valorizando o princípio do contraditório tradicional previsto na CF/88.

4.10.2. Tutela antecipada deferida na sentença

Existe, também, a possibilidade de a tutela antecipada ser concedida junto com a tutela definitiva na sentença de mérito. Isso só é possível, pois como já estudamos anteriormente, a antecipação da tutela antecipa apenas os efeitos práticos executivos, ou seja, a tutela só pode ser concedida em definitivo.

Dessa forma, a antecipação da tutela concedida na sentença visa entregar ao autor os efeitos práticos da tutela obtida, tendo em vista que a sentença é sempre recorrível através de recurso recebido com efeito suspensivo, ao não ser nos casos excepcionais previstos no artigo 520, do CPC. Por isso, o recurso, recebido no duplo efeito, interposto contra a sentença não gera nenhum efeito prático para o autor, mas caso a tutela antecipada tenha sido concedida na mesma sentença o autor poderá ter a satisfação imediata do seu direito.

Ocorre, portanto, que o artigo 520, VII, do CPC, faz referência apenas à sentença que confirma os efeitos da tutela antecipada, sendo omisso nos casos da sentença que concede a tutela antecipada. Ora, se o julgador antecipa os efeitos da tutela na sentença é porque quer que a sua decisão gere efeitos imediatos, sendo controverso antecipar a tutela e suspender os efeitos da decisão quando a apelação é interposta.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, pacificou que:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO. EFEITOS.

- A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes.

- Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 648886/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 162)"

Nestes casos, há ainda o problema de qual será o recurso cabível contra a sentença que concede a tutela antecipada.

Os princípios da unirrecorribilidade das decisões e da singularidade recursal demonstram a impossibilidade da teoria que divide a sentença em capítulos, imaginando-se que contra a sentença seriam interpostos o recurso de agravo de instrumento contra o capítulo que concedeu a tutela antecipada e o recurso de apelação contra o capítulo que julgou procedente o pedido do autor.

É sabido que contra todas as sentenças cabe o recurso de apelação, mesmo nas situações de deferimento da tutela antecipada na própria sentença, conforme firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA. APELAÇÃO. RECURSO CABÍVEL.

De acordo com o princípio da singularidade recursal, tem-se que a sentença é apelável, a decisão interlocutória agravável e os despachos de mero expediente são irrecorríveis. Logo, o recurso cabível contra sentença em que foi concedida a antecipação de tutela é a apelação.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 524017/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 06/10/2003 p. 347)"

Sobre o tema, Theodoro Júnior (2006) entende que:

"Mesmo que a apelação interponível tenha efeito suspensivo, este não atingirá a antecipação de tutela. É bom lembrar que o princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais não impõe sejam seus capítulos subordinados a um só efeito recursal. O recurso será único mas a eficácia suspensiva pode, perfeitamente, ficar limitada a um ou outro capítulo da sentença."

Portanto, está demonstrado que o único recurso cabível contra a sentença que concede a tutela antecipada é o recurso de apelação e que este deverá ser recebido apenas no efeito devolutivo.

Porém, podem ocorrer situações em que exista interesse do réu em suspender os efeitos da sentença, ou até mesmo casos que o próprio juiz recebe a apelação no duplo efeito e é interesse do autor ter a eficácia imediata da antecipação de tutela.

No caso do réu, devido à urgência para suspender os efeitos da sentença recorrida, antes de o juiz receber o recurso de apelação, poderá ingressar com uma petição devidamente instruída, de acordo com o artigo 558, do CPC, requerendo a concessão do efeito suspensivo à apelação no que diz respeito à antecipação da tutela. Mas, infelizmente, o réu poderá encontrar algumas dificuldades para distribuir essa petição no Tribunal, que é sem dúvida a forma mais rápida e simples de requerer o efeito suspensivo.

Quando o réu não conseguir distribuir a petição prevista no artigo 558, do CPC, e tenha extrema urgência para suspender os efeitos da sentença antes de recebido o recurso de apelação, outra medida viável é a de ingressar com uma ação cautelar inominada perante o Tribunal competente para o julgamento da apelação.

E por último, quando a urgência do réu é média podendo aguardar o recebimento da apelação pelo juiz e nos casos que o autor pretende a eficácia imediata da sentença que concede a tutela antecipada, mas com recurso de apelação recebido no duplo efeito, a medida que deverá ser tomada é a interposição de agravo de instrumento contra a decisão do juiz que define os efeitos que a apelação é recebida, conforme preceitua o caput do artigo 522, do Código de Processo Civil:

"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."(grifo nosso).

Interessante a observação de que nos três casos, petição do artigo 558, ação cautelar inominada e agravo de instrumento, as razões e os pedidos serão os mesmos: perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e relevância da fundamentação da apelação.

4.10.3. Tutela antecipada na fase recursal

A Lei nº 11.280/2006, expressamente, admitiu a concessão de tutela antecipada na ação rescisória. Com isso, não restou dúvidas quanto à competência do Tribunal para a concessão da tutela antecipada nos casos em que tem a competência originária.

Acrescente-se, ainda, a competência do Tribunal para antecipar a tutela na fase recursal. O agravo de instrumento, por exemplo, traz expressamente no artigo 527, III, do CPC, a possibilidade de antecipar a tutela recursal, facilidade que ocorre devido à sua interposição diretamente no juízo ad quem.

Theodoro Júnior (2006) destaca que:

"Mesmo após a sentença e na pendência de recurso, será cabível a antecipação de tutela, caso em que a medida será endereçada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes os seus pressupostos."

"Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poderá manejar o agravo de instrumento e, de plano, terá condições de obter liminar junto ao relator, se puder demonstrar a urgência da medida e a configuração de todos os seus pressupostos legais."

A dificuldade prática ocorre nos casos que o recurso é interposto no tribunal a quo, como por exemplo, nos casos da apelação. Alguns doutrinadores entendem ser cabível a interposição de mera petição requerendo a concessão da tutela antecipada, mesmo antes da subida dos autos para o Tribunal ad quem. O que ocorre, como citado no capítulo anterior sobre a petição do artigo 558, do CPC, é a rejeição pelo cartório, devendo a parte ingressar com uma ação cautelar inominada com o pedido de liminar para antecipar a tutela.

Nas hipóteses de recurso extraordinário e especial, parte da doutrina entende que não é possível a concessão da tutela antecipada, pois estes recursos são recebidos apenas no efeito devolutivo, após longa cognição processual, não cabendo aos Tribunais Superiores a analise de fatos e provas, conforme estabelece a súmula 7º do STJ.

A possibilidade, neste caso, para suspender a eficácia da decisão recorrida é através de ação cautelar.

O Superior Tribunal de Justiça firmou, ainda, entendimento de que não cabe recurso especial para impugnar decisões de instâncias inferiores que tenham como objeto a tutela antecipada, mas neste caso a vedação não refere à concessão de tutela antecipada em grau recursal.

4.11. Eficácia temporal da tutela antecipada

A sentença ou o acórdão deverá expressamente ou implicitamente confirmar ou revogar a tutela antecipada. Havendo a procedência dos pedidos do autor a tutela antecipada está implicitamente confirmada e havendo a improcedência dos pedidos do autor ou a extinção sem resolução do mérito a tutela antecipada estará implicitamente revogada.

Nos casos de julgamento de agravo de instrumento para decidir a tutela antecipada obtida ou negada por decisão interlocutória, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o julgamento do agravo de instrumento, mesmo em sede recursal, perde seu objeto com a publicação da sentença, prevalecendo o critério da cognição.

Nesse sentido, segue o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA OU LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.

1. O Recurso Especial interposto contra decisão em Agravo de Instrumento no qual se discute o deferimento de tutela antecipada fica prejudicado quando proferida sentença na origem. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1037458/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 21/08/2009)"

Portanto, a tutela antecipada tem eficácia mantida ou revogada pela sentença de mérito, devido ao juízo de certeza estabelecido pela cognição exauriente que prevalece sobre a cognição sumária.

4.12. Revogação ou modificação da tutela antecipada

Além de a tutela antecipada poder ser modificada ou reformada através de agravo de instrumento interposto contra a decisão que a concedeu, o §4º do artigo 273, do CPC, prevê a possibilidade de revogação ou modificação da tutela antecipada pelo próprio juiz que a concedeu, reafirmando a sua característica de provisoriedade.

Sobre o tema, Bueno (2009) ensina que:

"A "revogação" de que trata o dispositivo deve ser entendida como a decisão que nega efeitos a anterior decisão antecipatória de tutela, isto é, que tira do mundo jurídico decisão a ela anterior. Antecipou-se a tutela e, agora, decide-se que ela não mais pode ser antecipada; volta-se atrás. É isso que deve ser entendido por "revogar"."

O entendimento dominante é o de que para o juiz revogar ou modificar a tutela antecipada concedida deve haver requerimento pela parte interessada, ou seja, nesses casos o juiz não pode atuar "ex officio".

O requerimento da parte interessada deve ser fundamentado em mudanças na situação de fato, ou de novas "circunstâncias", de tal maneira que os requisitos para a concessão da medida deixem de existir, devendo o juiz prolatar nova decisão.

Sobre o tema, o egrégio TJMG julgou em 2006 que:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO - NOVA DECISÃO CONDICIONANDO A MANUTENÇÃO DA MEDIDA A DEPÓSITO - IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO EX OFFICIO - AUSÊNCIA DE FATO NOVO. - Deferida a tutela antecipada, a sua revogação ou modificação somente é possível se, mediante requerimento da parte interessada, houver alteração no quadro fático-probatório capaz de demonstrar a ausência de um dos requisitos que possibilitaram deferimento anterior da medida." (Agravo De Instrumento N. 1.0024.05.647134-5/001, Belo Horizonte; rel. Des. Renato Martins Jacob; pub. 03.06.2006)

Portanto, a revogação ou modificação da tutela antecipada sempre deverá ser requerida pela parte interessada, que terá, ainda, o ônus de provar a mudança na situação de fato do direito, demonstrando que os requisitos para a concessão da medida deixaram de existir.

4.13. Efetivação da tutela antecipada

A execução da decisão que concede a tutela antecipada é provisória devido à provisoriedade da própria tutela antecipada, que pode ser revogada ou modificada a qualquer momento até que se tenha coisa julgada material.

Bueno (2009) explica que:

"Como a decisão que antecipa a tutela é revogável e modificável a qualquer tempo, tudo se passa como provisório, isto é, sujeito a confirmação posterior, porque todos aqueles atos de execução podem ser invalidados oportunamente. Basta supor a hipótese, nada incomum, de a sentença vir a ser proferida em sentido contrário a anterior decisão antecipatória da tutela."

A redação do §3º do artigo 273, do CPC: "§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A", merece três considerações preliminares, antes de iniciarmos o nosso estudo.

A lei nº 11.232/2005 revogou o artigo 588 substituindo-o pelo artigo 475-O, ambos do CPC. O termo efetivação da tutela antecipada significa execução da tutela antecipada por mera fase procedimental. E, por último, o legislador processual ao usar o termo "no que couber" permitiu ao juiz a liberdade de estabelecer o procedimento que mais lhe pareça adequado para a efetivação da tutela antecipada.

Diante do exposto preliminarmente, o dispositivo supra citado faz referência a três dispositivos legais:

1. Art. 475-O, do CPC, regulamenta a execução provisória.

2. Art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, enumera as medidas executivas à disposição do juízo para a efetivação de decisões que tenham como objeto obrigações de fazer ou não fazer.

3. Art. 461-A, do CPC, prevê a aplicação das regras do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, à efetivação das decisões que tem como objeto obrigação de entregar coisa.

Conforme a lição de Neves (2009):

"Parece mais complicada a hipótese de efetivação de tutela de pagar quantia certa deferida por meio de tutela antecipada. Tratando-se de tutela de urgência, é invariavelmente incompatível com a necessidade de imediata satisfação o procedimento estabelecido pelos arts. 475-J, 475-L, 475-M e 475-R do CPC. Nessa espécie de efetivação, portanto, mais do que nunca se aplicará o termo "no que couber", permitindo ao juiz a antecipação de atos processuais executivos, ainda que em descompasso com o procedimento legal, se tal postura for necessária para a efetiva satisfação do direito pela parte que obteve uma tutela antecipada."

Portanto, na execução da decisão que concede a tutela antecipada o juiz poderá antecipar os atos processuais executivos, ainda que em divergência com o procedimento legal, para a efetiva satisfação da tutela antecipada. Um exemplo ocorre na execução provisória, quando a caução é exigida e estão ausentes os requisitos para a sua dispensa, podendo nos casos da tutela antecipada ser dispensada pelo juiz caso entenda que frustrará os objetivos da tutela antecipatória.

4.14. A antecipação da tutela contra a Fazenda Pública

O Supremo Tribunal Federal no julgamento de ação declaratória de constitucionalidade declarou ser constitucional a Lei nº 9.494/1997. Com isso, ficou expressamente vedada a concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nos casos, de liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens, até que se tenha o trânsito em julgado da decisão de mérito, além de outras Leis que abordam o mesmo tema.

Contudo, apesar das vedações consideradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, os argumentos que existiam para uma vedação geral da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública estão ultrapassados, são três os principais.

Primeiro, o reexame necessário, previsto no caput do artigo 475, do CPC, que além de ser exigido nas sentenças de mérito e não nas decisões interlocutórias, não impede a execução provisória de sentença, conforme previsto no §3º, do artigo 14, da Lei 12.016/2009 (nova Lei do Mandado de Segurança).

Segundo, a necessidade do trânsito em julgado para a expedição de precatório, sendo tal argumento aplicável apenas obrigações de pagar quantia e inaplicável nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Porém, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas demandas em que se busca a condenação em entregar medicamentos, inclusive com o bloqueio de verbas públicas, dispensando o pagamento por precatório, conforme segue a ementa do acórdão abaixo:

"ADMINISTRATIVO – FAZENDA PÚBLICA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS – CABIMENTO – ART. 461, § 5º, E ART. 461-A DO CPC – DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso imprescindível, cuja ausência gera risco à vida ou grave risco à saúde, é ato que, per se, viola direitos indisponíveis, pois vida e a saúde são bens jurídicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano.

2. O bloqueio da conta bancária da Fazenda Pública possui características semelhantes ao seqüestro e encontra respaldo no art. 461, § 5º, do CPC, uma vez tratar-se não de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as medidas assecuratórias para o cumprimento da tutela específica.

3. O direito à saúde deve prevalecer sobre o princípio da impenhorabilidade dos recursos públicos. Nas palavras do Min. Teori Albino Zavascki, pode-se ter por legítima, ante a omissão do agente estatal responsável pelo fornecimento do medicamento, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente. (REsp 840.912/RS, Primeira Turma, julgado em 15.2.2007, DJ 23.4.2007)

4. Não há que se sujeitar os valores deferidos em antecipação de tutela ao regime de precatórios, pois seria o mesmo que negar a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, quando o Supremo Tribunal Federal apenas resguarda as exceções do art. 1º da Lei 9.494/97. Precedente. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 935083/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007 p. 268)".

E por último, a vedação ao cabimento de cautelares satisfativas contra a Fazenda Pública estenderia a proibição geral à concessão da tutela antecipada. Mas, a prática demonstra que tal interpretação é equivocada, tendo em vista que as cautelares satisfativas não eram nada mais do que medidas cautelares liminares restritas a alguns tipos de procedimentos, foram supridas pelo advento da tutela antecipada, que é razoavelmente recente no ordenamento jurídico.

5. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA TEORIA GERAL CAUTELAR À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Demonstrada a proximidade existente entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, podemos perceber, após o estudo detalhado do artigo 273 e 461, §3º do CPC, que para a plenitude da eficácia da tutela antecipada será indispensável, em alguns casos, a aplicação subsidiária de normas legais que regulamentam a tutela cautelar.

5.1. Caução

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 952.646/SC, pacificou a possibilidade de prestação de caução na tutela antecipada, aplicando-se subsidiariamente ao artigo 273, do CPC, o artigo 804, também do CPC.

"PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 273, §3º, DO CPC. REMISSÃO FEITA, PELA LEI, AO ART. 588 DO CPC, QUE FOI REVOGADO PELA REFORMA PROMOVIDA PELA LEI Nº 11.232/05. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO NÃO ACOLHIDA. DISPOSITIVO QUE FOI MERAMENTE DESLOCADO, DO ART. 588 PARA O ART. 475-O, DO CPC. HIPÓTESE EM QUE, ADEMAIS, É DA NATUREZA DOS PROVIMENTOS NÃO-DEFINITIVOS A POSSIBILIDADE DE CAUSAR DANO À PARTE CONTRÁRIA, DO QUE EXURGE A POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

- A prévia propositura de medida cautelar pelo recorrente e seu deferimento, pela Relatora, nesta Corte, não vinculam a decisão a ser tomada por ocasião do julgamento do recurso especial. O julgamento de medidas cautelares se dá com base em cognição sumária e provisória dos fatos e elementos da causa. O Recurso Especial é julgado mediante cognição exauriente e definitiva, o que pode levar o julgador à revisão de seu posicionamento inicial.

- A revogação do art. 588 do CPC, pela Lei nº 11.232/2005, não leva à perda de eficácia da remissão feita a ele pelo art. 273, §3º do CPC. A revogação desse dispositivo foi meramente formal, já que a regra nele contida, do ponto de vista substancial,continua presente no art. 475-O do Código, com redação quase idêntica. Assim, a interpretação teleológica do CPC recomenda que remissão feita a um dispositivo, seja lida como se indicasse o outro

- Não há incompatibilidade entre o procedimento da antecipação de efeitos da tutela, e a exigência de caução. Apesar de o art. 475-O mencionar, apenas, a execução provisória do julgado, sua proteção deve ser estendida, 'no que couber', aos provimentos antecipatórios.

Recurso especial não conhecido. (REsp 952646/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 04/08/2009.)"

E, ainda:

"Art. 804, do CPC. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer."

Theodoro Júnior (2006) destaca que:

"A exigência de caução idônea, aliás, é condicionamento legal ao deferimento de qualquer medida antecipatória que importe o levantamento de dinheiro pela parte. (CPC, art. 273 §3º)."

A possibilidade de o juiz condicionar a concessão da tutela antecipada à prestação de caução está prevista também no artigo 475-O, II, e legitimado no §3º do artigo 273, ambos do CPC, visa garantir à parte contrária os eventuais danos suportados na hipótese de revogação da tutela antecipatória, funcionando como contracautela.

5.2. Audiência de justificação

O artigo 804, do CPC, transcrito no item anterior, também é aplicado subsidiariamente na tutela antecipada para garantir a possibilidade de realização de audiência prévia de justificação para que o juiz possa decidir a concessão ou não da tutela antecipada com a devida segurança.

A audiência prévia de justificação também é importante para que o requerente da tutela antecipada possa esclarecer fatos relativos à existência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e para a produção da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, ao entendimento de que tais provas não devam ser obrigatoriamente pré-constituídas.

5.3. Responsabilidade objetiva

A responsabilidade objetiva do beneficiado pela tutela antecipada é indiscutível, considerando-se que o artigo 273 §3º CPC, torna aplicável o artigo 475-O, II, também do CPC.

"Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;"

Existe, ainda, a possibilidade de aplicação subsidiária do artigo 811, do CPC, que prevê a responsabilidade objetiva do beneficiário de uma tutela cautelar, caso esta perca sua eficácia.

Theodoro Júnior (2006), em sua obra, cita trecho da lição de Galeno Lacerda:

"Quem tem interesse, para sua conveniência (cômodo), em executar a cautela ou a sentença provisória, suporta a inconveniência (incômodo) de indenizar o prejuízo causado, se decair da medida ou for vencido na ação. Nada mais certo e justo. Tudo não passa de responsabilidade objetiva, decorrente de livre avaliação de risco. Daí, a contracautela do art. 804, como conseqüência lógica dessa responsabilidade. Ao réu, sem culpa, é que seria sumamente injusto arcar com o dano causado pelo autor."

"Vincula-se à idéia objetiva de ônus ou de risco processual, comum não apenas às execuções cautelares, como é a execução provisória de sentença. Nesse sentido, a responsabilidade decorrente do art. 811 é da mesma natureza da derivada do artigo 588, I. (atual art. 475-O, I)."

Portanto, a tutela antecipada assim como a tutela cautelar é regida pela teoria do risco-proveito, assumindo o beneficiário da tutela de urgência todos os riscos caso, no futuro, essa tutela se mostrar indevida.

6. FUNGIBILIDADE

Após o detalhado estudo da tutela antecipatória, suas semelhanças e aplicabilidade com alguns institutos da tutela cautelar, o legislador no §7º do artigo 273, do CPC, prevê expressamente a fungibilidade entre as tutelas de urgência, desde que preenchidos seus requisitos legais:

"§ 7 º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

A fungibilidade prevista neste dispositivo legal deve ser interpretada de acordo com o princípio da adstrição do pedido da parte. O juiz deverá conceder o que foi pedido pela parte, adequando a pretensão à tutela de urgência cabível no caso concreto, ou seja, desde que preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência ela deverá ser concedida pelo juiz nas duas vias possíveis: quando requerida como tutela antecipada uma providência cautelar e também quando requerida como tutela cautelar uma providência antecipatória.

Bueno (2009) ressalta que:

"Desde que presentes os pressupostos respectivos, assunto do qual se ocupa o número seguinte, um pedido de tutela cautelar ou um pedido de tutela antecipada deve ser concedido um pelo outro, protegendo-se o direito lesionado ou ameaçado."

Portanto, o §7º do artigo 273, do CPC, deve ser interpretado de forma ampla e recíproca entre ao permitir a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória.

7. CONCLUSÃO

A tutela antecipada é regida harmonicamente pelos princípios da efetividade da tutela jurisdicional e da segurança jurídica. Por isso, em um primeiro momento, aparenta ser contrária à garantia do devido processo legal, contraditório e ampla defesa devido à sua concessão diante de cognição sumária através do juízo de probabilidades.

O que ocorre, na verdade, é a inversão cronológica dos atos processuais caso a citação do réu ou a ampla defesa importe a certeza da ineficácia da tutela pretendida. Nesse caso, após a antecipação provisória dos efeitos da tutela pretendida inicia-se o contraditório e a ampla defesa para depois ter uma solução definitiva da lide.

A Constituição Federal ao garantir o acesso à justiça tem como objetivo apresentar o processo como via adequada e segura para proporcionar ao titular do direito subjetivo violado uma real e efetiva proteção aos seus direitos.

Portanto, o instituto da tutela antecipada, mesmo tendo o caráter provisório, é de extrema importância para efetividade processual, pois a demora da resposta jurisdicional muita vezes invalida toda a eficácia prática da tutela gerando uma grave injustiça para quem depende da tutela estatal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Referência deste artigo:

CAPPARELLI, Tiago França. Tutela antecipada deferida na sentença. Ieprev, Belo Horizonte, ano 05, n. 235, 02 abril 2012