Roberto de Carvalho Santos – Presidente do IEPREV - Instituto de Estudos Previdenciários, advogado e professor de Pós-Graduação em Direito Previdenciário.
A Lei n. 13.183, de 4 de novembro de 2015, aprovou a fórmula 85/95 (já prevista desde a publicação da MP 676, de 17 de julho de 2015) para afastar a incidência do fator previdenciário nas aposentadorias por tempo de contribuição do Regime Geral de Previdência Social, criando, ainda, uma progressividade da referida fórmula até alcançar a fórmula 90/100 a partir de 31 de dezembro de 2016.
Durante a tramitação do Projeto de Lei de Conversão n. 15/2015 no Congresso Nacional foi apresentada uma Emenda 34 prevendo a filiação automática dos novos servidores públicos ao FUNPRESP. A emenda foi acolhida pelo Relator Deputado Federal Afonso Florece que apresentou a seguinte argumentação:
“Considerando que estamos tratando da sustentabilidade da Previdência, importante alterar, na forma do art. 4º do PLV, a regra de acesso ao regime de previdência complementar do servidor público instituído pela Lei nº12.618, de 30 de Abril de 2012. Em face da pouca divulgação junto aos novos servidores que percebem remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, muitos demoram a realizar a adesão ao sistema que lhes garantirá na aposentadoria a manutenção do seu padrão de vida mais próximo a sua realidade da ativa. Portanto, estamos parcialmente de acordo com a emenda de nº 34, no sentido de tornar automática a inscrição no regime a partir da publicação da Lei de conversão desta Medida Provisória e apenas para aqueles que ingressaram no serviço público durante a vigência do regime de previdência complementar do servidor público. Contudo, deixamos de acolher a Emenda nº 68, visto ser tema que se acha na esfera dos entes subnacionais, a ser objeto de legislação editada em seus âmbitos de competência.”
Como se sabe, os servidores federais que ingressaram no serviço público a partir de 04/02/2013 estão enquadrados nas novas regras do regime de previdência de que tratam os §§14 a 16 do art. 40 da CF, que limita a aposentadoria dos servidores públicos efetivos vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social ao teto do Regime Geral de Previdência Social (R$4.663,75, em 2015).
A sujeição ao teto do RGPS é compulsória a esses novos servidores públicos, mas a adesão ao plano de benefícios administrado pelo Funpresp é facultativa, muito embora os dirigentes da entidade assinalam os benefícios que serão proporcionados aos servidores sobretudo em razão da existência da contribuição patronal paritária.
A emenda parlamentar foi aprovada e inserida no projeto de lei de conversão, posteriormente convertido na Lei n. 13.183, de 04 de novembro de 2015, passando a constar no ordenamento jurídico as seguintes alterações:
“Art. 4º O art. 1º da Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º:
“Art. 1º ...........................................................................
§ 1º .................................................................................
§ 2º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, serão automaticamente inscritos no respectivo plano de previdência complementar desde a data de entrada em exercício.
§ 3º Fica assegurado ao participante o direito de requerer, a qualquer tempo, o cancelamento de sua inscrição, nos termos do regulamento do plano de benefícios.
§ 4º Na hipótese do cancelamento ser requerido no prazo de até noventa dias da data da inscrição, fica assegurado o direito à restituição integral das contribuições vertidas, a ser paga em até sessenta dias do pedido de cancelamento, corrigidas monetariamente.
§ 5º O cancelamento da inscrição previsto no § 4º não constitui resgate.
§ 6º A contribuição aportada pelo patrocinador será devolvida à respectiva fonte pagadora no mesmo prazo da devolução da contribuição aportada pelo participante.”
O primeiro ponto a ser observado é que a inscrição automática somente pode ser aplicada para os servidores que ingressarem no serviço público após a publicação da Lei n. 13.183/2015, ou seja, a partir de 05 de novembro de 2015, em atenção ao princípio da irretroatividade da norma legal.
A lei mencionada padece de vício de inconstitucionalidade, pois uma lei ordinária não poderia alterar aspectos essenciais da inscrição de participantes em um plano de benefícios em contrariedade a inúmeras disposições constantes da Lei Complementar n. 109/01. A Constituição Federal tipificou expressamente a lei complementar como fonte para regular a previdência complementar nacional, estando também o Funpresp sujeito a essa regência:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.”
A Lei Complementar n. 109/01, visando à efetivação do princípio da transparência, impôs a todas às entidades de previdência complementar a obrigação de fornecimento de uma série de documentos, notadamente o certificado, regulamento do plano e cartilha, quando da inscrição do participante no plano de benefícios e não em momento posterior, in verbis:
“Art. 10. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados de participantes condições mínimas a serem fixadas pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 1o A todo pretendente será disponibilizado e a todo participante entregue, quando de sua inscrição no plano de benefícios:
I - certificado onde estarão indicados os requisitos que regulam a admissão e a manutenção da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade e forma de cálculo dos benefícios;
II - cópia do regulamento atualizado do plano de benefícios e material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, as características do plano;
III - cópia do contrato, no caso de plano coletivo de que trata o inciso II do art. 26 desta Lei Complementar; e
IV - outros documentos que vierem a ser especificados pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 2o Na divulgação dos planos de benefícios, não poderão ser incluídas informações diferentes das que figurem nos documentos referidos neste artigo.”
Com efeito, qualquer relativização ou mitigação dessas obrigações somente poderia ser veiculada por lei complementar, pois altera preceito essencial capitulado no regime de previdência complementar, postergando o conhecimento dos direitos e obrigações constantes do regulamento do plano a momento posterior à inscrição do participante.
Poder-se-ia argumentar que o dispositivo legal constante da LC n. 109/01 não teria sido alterado ou afrontado, pois o participante poderá posteriormente cancelar sua adesão ao plano de benefícios.
Essa argumentação é falaciosa, pois a ruptura contratual do vínculo originário de disposição legal - com o completo desfazimento do negócio jurídico - somente poderá se consubstanciar no exíguo prazo de noventa dias, quando então o participante poderá receber suas contribuições integralmente vertidas, corrigidas monetariamente.
Caso o participante formule o requerimento de cancelamento ao plano de benefícios fora do prazo de noventa dias, não lhe será garantido o direito de restituição de suas contribuições, salvo por intermédio do instituto do resgate.
O problema é que o resgate somente pode ocorrer após o participante se desvincular do órgão público, ou seja, do patrocinador, ficando os valores retidos até esse momento. É bem verdade que os valores aportados continuarão a ser rentabilizados até o resgate ou percepção do benefício proporcional diferido, mas, por outro lado, o participante também terá que arcar com o pagamento das taxas aprovadas no plano de custeio da entidade, o que afronta o princípio da transparência previsto na LC n. 109/01, eis que o servidor deveria ter prévio acesso a essas informações antes de sua adesão.
Assim sendo, se o participante não tiver acesso a todas as informações necessárias para a formação de sua convicção dentro do prazo de noventa dias com a devida formalização da adesão (com indicação inclusive de eventuais beneficiários), o negócio jurídico estará irremediavelmente viciado em razão do descumprimento do art. 10 da LC n. 109/01, não podendo a entidade reter os valores aportados pelo participante caso o mesmo decida pelo cancelamento da inscrição e restituição dos valores pagos.
Nesse caso, caso se materialize a hipótese acima narrada, não tem aplicabilidade, a nosso ver, o disposto na Resolução MPS/CGPC nº 06, de 30 de outubro 2003 e nem mesmo o entendimento do STJ que parte da premissa de um negócio jurídico que foi entabulado de forma bilateral, atendendo o caráter contratual do vínculo firmado:
“Art. 22. No caso de plano de benefícios instituído por patrocinador, o regulamento deverá condicionar o pagamento do resgate à cessação do vínculo empregatício.”
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. PLANO DE BENEFÍCIOS. DESLIGAMENTO DO PARTICIPANTE. PEDIDO DE RESGATE DA RESERVA DE POUPANÇA. CONDIÇÃO. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O PATROCINADOR. NORMA DO ÓRGÃO REGULADOR E FISCALIZADOR. RAZOABILIDADE.
(...)
2. O instituto da previdência complementar que faculta ao ex-participante receber o valor decorrente do seu desligamento do plano de benefícios é o resgate. O montante a ser restituído corresponde à totalidade das contribuições por ele vertidas ao fundo (reserva de poupança), devidamente atualizadas, descontadas as parcelas de custeio administrativo que sejam de sua responsabilidade, na forma prevista no regulamento.
3. O exercício do resgate implica a cessação dos compromissos do plano administrado pela entidade fechada de previdência complementar (EFPC) em relação ao participante e seus beneficiários, não podendo se dar quando ele estiver em gozo de benefício ou se já tiver preenchido os requisitos de elegibilidade ao benefício pleno, inclusive sob a forma antecipada.
4. O instituto do resgate, além de ser disciplinado no regulamento do ente de previdência privada, deve observar também, segundo comando legal, as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador (arts. 3º, II, 35, I, "c" e "d", e 42, V, da Lei nº 6.435/1977; art. 14, caput e III, da Lei Complementar nº 109/2001).
5. Para que haja o resgate nos planos oferecidos pelas entidades fechadas de previdência privada, é necessário que o participante esteja desligado não somente do plano previdenciário, mas também da empresa empregadora (patrocinador). Previsão do art. 22 da Resolução MPS/CGPC nº 6/2003.
6. A exigência de extinção do vínculo empregatício com o patrocinador para o ex-participante de fundo previdenciário solicitar o resgate de suas contribuições, apesar de rigorosa, é essencial, pois evita-se a desnaturação do sistema, dado que o objetivo da previdência complementar fechada é a proteção social de um grupo específico de participantes e não a sua utilização como forma de investimento, tanto é assim que a atividade da EFPC é sem a finalidade lucrativa, voltada unicamente para a gestão de recursos para fazer frente à suplementação de benefícios futuros contratados.
A permanência do participante no plano de benefícios deve ser sempre estimulada (fomento à cultura previdenciária), em que pese a natureza da previdência privada ser facultativa.
7. Não fere a razoabilidade nem há como ser reputada ilícita ou abusiva a cláusula estatutária, baseada em instrumento normativo de órgão governamental, que prevê a rescisão do vínculo laboral com o patrocinador como condição para o ex-participante de plano de previdência privada fechada fazer jus ao resgate da reserva de poupança.
8. Recurso especial não provido.
(REsp 1518525/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015)”
Por outro lado, o participante, quando de sua inscrição, tem a obrigação de escolher qual alíquota será descontada de sua remuneração que extrapola o teto do RGPS, conforme estipula o art. 15 do Regulamento do Funpresp-Exe, que prevê as alíquotas de 7,5%, 8% ou 8,5% sobre o salário de participação.
Na hipótese da inscrição automática, indaga-se qual alíquota será aplicada pela administração pública para efetuar os descontos na remuneração do participante? Necessariamente, é salutar que, antes de escoado o prazo de noventa dias, haja a devida formalização do vínculo contratual, pois vários aspectos do contrato de previdência complementar exigem expressa manifestação do participante, não obstante a criação do instituto da inscrição automática.
Aliás, tal disposição se encontra também prevista no regulamento do plano de benefícios do Funpresp-Exe devidamente aprovado pela PREVIC:
“Art. 5º (...)
§ 1º. A inscrição do Participante no Plano será realizada por meio do preenchimento e assinatura de formulário próprio, ocasião na qual serão disponibilizadas ao Participante cópias do estatuto da Entidade e do presente Regulamento, assim como outros documentos previstos na legislação vigente.”
Percebe-se claramente que o não atendimento de tais dispositivos legais e regulamentares poderá afrontar, ainda, o princípio da facultatividade e o caráter contratual do regime de previdência complementar - postulados contemplados no caput do art. 202 da Constituição Federal - na medida em que, ultrapassado o prazo de noventa dias sem que todas as formalidades legais tenham sido respeitadas, o participante será inscrito ao plano de forma compulsória e eventual cancelamento de sua inscrição não lhe garante o direito de restituição dos valores por ele aportados, senão após se desvincular do patrocinador.
Outro aspecto causa preocupação com o advento da inscrição automática. Trata-se do direito do participante de optar pela tributação regressiva prevista na Lei n. 11.053, de 29 de dezembro de 2004.
Esse modelo de tributação garante ao participante o pagamento de alíquotas de imposto de renda regressivas ou decrescentes quando maior for o prazo de acumulação.
A norma legal em tela estipula, contudo, que a opção pela tributação regressiva deverá ser exercida até o último dia útil do mês subsequente ao do ingresso nos planos de benefícios operados por entidade de previdência complementar. Se um servidor tem sua inscrição realizada em 11 de outubro de 2016, o prazo para ele optar pelo modelo regressivo expira em 30 de novembro de 2016, prevalecendo o modelo progressivo (tradicional) caso a opção não seja formalizada dentro do prazo legal.
Nesse caso, se o prazo legal for extrapolado, o prejuízo imposto ao servidor será de grande monta, dando ensejo, a nosso ver, ao pleito de desfazimento pleno do negócio jurídico e eventuais pedidos de reparação por perdas e danos caso o participante queira continuar vinculado ao Funpresp.
Eis o que prevê a Lei n. 11.053, de 29 de dezembro de 2004,
“Art. 1o É facultada aos participantes que ingressarem a partir de 1o de janeiro de 2005 em planos de benefícios de caráter previdenciário, estruturados nas modalidades de contribuição definida ou contribuição variável, das entidades de previdência complementar e das sociedades seguradoras, a opção por regime de tributação no qual os valores pagos aos próprios participantes ou aos assistidos, a título de benefícios ou resgates de valores acumulados, sujeitam-se à incidência de imposto de renda na fonte às seguintes alíquotas:
I - 35% (trinta e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação inferior ou igual a 2 (dois) anos;
II - 30% (trinta por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 2 (dois) anos e inferior ou igual a 4 (quatro) anos;
III - 25% (vinte e cinco por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 4 (quatro) anos e inferior ou igual a 6 (seis) anos;
IV - 20% (vinte por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 6 (seis) anos e inferior ou igual a 8 (oito) anos;
V - 15% (quinze por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 8 (oito) anos e inferior ou igual a 10 (dez) anos; e
VI - 10% (dez por cento), para recursos com prazo de acumulação superior a 10 (dez) anos.
(...)
§ 6o As opções mencionadas no § 5o deste artigo deverão ser exercidas até o último dia útil do mês subseqüente ao do ingresso nos planos de benefícios operados por entidade de previdência complementar, por sociedade seguradora ou em FAPI e serão irretratáveis, mesmo nas hipóteses de portabilidade de recursos e de transferência de participantes e respectivas reservas.”
A Instrução Normativa SRF nº 588, de 21 de dezembro de 2005 prevê o seguinte a este respeito:
“Art. 13 (...)
(...)
§ 7º As opções mencionadas nos §§ 5º e 6º serão:
I - exercidas pelos participantes, mediante Termo de Opção na forma do Anexo Único a esta Instrução Normativa, devidamente preenchido e assinado, a ser apresentado à entidade de previdência complementar, à sociedade seguradora ou ao administrador do Fapi; e
II - comunicadas pela entidade de previdência complementar, sociedade seguradora ou administrador do Fapi à Secretaria da Receita Federal (SRF), na forma estabelecida em ato específico, até o último dia útil do mês de julho do ano-calendário subseqüente ao que se der a opção.
§ 8º O Termo de Opção de que trata o inciso I do § 7º:
I - deverá ser emitido em duas vias, devendo a entidade de previdência complementar, a sociedade seguradora ou o administrador do Fapi arquivar a primeira via e devolver a segunda via ao participante, quotista ou segurado, como recibo;
II - poderá ser dispensado, desde que conste expressamente no documento de contratação dos planos de benefícios, do Fapi ou dos seguros de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência as opções mencionadas no § 5º.”
CONCLUSÃO
A argumentação invocada pelo Congresso Nacional para aprovar a chamada inscrição automática foi no sentido de que não existe a devida divulgação aos novos servidores públicos federais sobre a limitação de seus proventos de aposentadoria e pensão ao teto do RGPS em função da criação do regime de previdência complementar.
Causa surpresa a concepção da inscrição automática ao plano de benefícios sob a alegação de que o governo federal não consegue cumprir com sua função institucional de informar, de forma satisfatória, o servidor público acerca da existência da limitação remuneratória mencionada em claro descumprimento ao princípio constitucional da eficiência (caput do art. 37 da CF) e ao princípio da boa-fé objetiva. Por outro lado, é obrigação do patrocinador cientificar a existência do plano de benefícios ofertado a todos os empregados e servidores públicos, conforme reiteradas manifestações dos órgãos reguladores e fiscalizadores.
A criação da inscrição automática, ao mesmo tempo que mitiga a obrigação do Funpresp de cumprir com suas obrigações de disponibilizar a cópia do regulamento, cartilha, certificado e do termo de opção quanto ao modelo de tributação na forma e no prazo previstos na Lei Complementar n. 109/01 e na Lei n. 11.053/2005, poderá gerar inúmeros prejuízos aos participantes que eventualmente se sintam lesados pela falta de informações necessárias para a formação de sua convicção, mormente considerando o prazo de apenas noventa dias para que eles se desvinculem de forma definitiva ao plano de benefícios.
Nesse sentido, o prejuízo já se encontra materializado pela simples redução do prazo de reflexão dos participantes quanto à opção pelo modelo de tributação decrescente, porquanto o prazo legal para a formalização dessa opção já é extremamente exíguo e será ainda mais comprometido com a previsão da inscrição automática ao Funpresp.
Informações sobre o texto
SANTOS, Roberto de Carvalho. A controversa inscrição automática ao FUNPRESP dos novos servidores públicos federais instituída pela Lei n. 13.183, de 04 de novembro de 2015. Instituto de Estudos Previdenciários, Belo Horizonte, ano 9, n. 470, 06 out. 2015. Disponível em: . Acesso em: . .
