Bruno Sá Freire Martins, servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc - Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus - curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, todos da editora LTr e do livro MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO da editora Rede Previdência/Clube dos Autores e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.
1 – INTRODUÇÃO
A idade limite de permanência no serviço público vem sendo objeto de discussão a alguns anos, principalmente no que tange àqueles que integram à cúpula dos Poderes e determinadas carreiras onde prepondera a atividade intelectual, sempre sob o argumento de que aos 70 (setenta) anos esses profissionais encontram-se em condições mentais que permitam sua continuidade nas atividades diárias.
Agora em 2015, em meio a uma crise política, o Congresso Nacional finalmente aprovou proposta modificando o requisito da aposentadoria compulsória dos servidores públicos brasileiros.
A Emenda Constitucional n.º 88/15, impôs requisitos alternativos para a concessão do benefício, regulando de forma temporária apenas a idade para parte dos servidores.
O novo texto permite algumas digressões e exige uma análise detalhada para que sejam conhecidos seus novos contornos.
2 – NATUREZA DO BENEFÍCIO
A aposentadoria compulsória se constitui em benefício previdenciário, como o próprio nome já diz, de natureza obrigatória tanto para a Administração Pública quanto para o servidor.
Não sendo permitido a nenhum dos dois optar entre a inativação ou a permanência em atividade.
Na aposentadoria compulsória, não cabe ao servidor, mas sim ao Ente Federado a aposentação deste, ainda que não haja sua concordância, já que ela deve se dar ex officio, isso porque pressupõe-se que o servidor, ao atingir determinada idade, não possui mais condições para desenvolver suas atividades laborais plenamente.[1]
Essa imposição decorre da presunção de que ao atingir a idade prevista para a concessão do benefício, o servidor tem reduzida suas condições de saúde física e mental, comprometendo, assim, a continuidade das atividades desenvolvidas por ele no âmbito da Administração Pública.
O mandamento constitucional instituiu, como suporte fático do benefício, uma presunção absoluta (iure et de iure) de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário.[2]
Além da questão relativa à saúde outro motivo para fixar um limite de idade para o exercício da função pública reside no fato de que deve haver uma certa rotatividade no serviço público de modo a torná-lo acessível a outras pessoas.[3]
Em verdade, o estabelecimento do limite etário pode variar, também, em virtude da posição atuarial do sistema previdenciário. Assim, se o caixa do órgão controlador da previdência dos servidores públicos anda esquelético, ao Estado impõe-se restringir ainda mais a possibilidade de inativação dos servidores. Sem dúvida, essa foi uma das razões que levaram às reformas previdenciárias verificadas no Brasil recentemente.[4]
Portanto, a aposentadoria compulsória, em razão da presunção de ausência de condições ou mesmo da necessidade de se manter a rotatividade no serviço público ou mesmo a observância do equilíbrio atuarial, constitui-se em ato administrativo vinculado a ser expedido em razão de ter o servidor completado a idade estabelecida na norma constitucional.
3 – A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 88/15
Conforme dito anteriormente, após longos anos de tramitação e um momento de crise política, aprovou-se um novo texto constitucional prevendo novos requisitos para a aposentadoria compulsória.
A Emenda promulgada em Maio de 2015 estabelece que:
Altera o art. 40 da Constituição Federal, relativamente ao limite de idade para a aposentadoria compulsória do servidor público em geral, e acrescenta dispositivo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O art. 40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte alteração:
"Art. 40...................................................................................
§ 1º .....................................................................................
.........................................................................................................
II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;
............................................................................................... "(NR)
Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 100:
"Art. 100. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal."
Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Analisando o teor do texto reformador pode se identificar os seguintes aspectos:
a) A idade limite de permanência no serviço público, a partir de então, pode ser 70 (setenta) ou 75 (setenta e cinco) anos;
b) Compete a Lei complementar definir qual será a regra geral e quais as exceções;
c) Os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União se aposentam compulsoriamente aos 75 (setenta e cinco) anos de idade;
d) Tais agentes políticos devem ser submetidos a nova sabatina para que possam continuar no serviço público após os 70 (setenta) anos.
3 – A IDADE LIMITE
A idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos foi adotada desde a Constituição Federal de 1946, mas sofria críticas, principalmente dos integrantes do Poder Judiciário e das carreiras cujas atividades se caracterizam por serem eminentemente intelectuais, conforme já mencionado, sempre sob o argumento de que nessas funções o avanço da idade permitiria uma maior maturidade para o seu.
Na primeira década desse século ganhou força o intento de mudança, contudo, mais uma vez não houve a sua concretização.
Agora se estabeleceu a obrigatoriedade de concessão do benefício aos 70 (setenta) ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade.
Analisando as novas idades limites previstas na Constituição Federal sob a perspectiva das razões que alicerçam a existência do benefício é possível afirmar que a opção por limites alternativos melhor se adequa à realidade do serviço público.
Pois não se pode negar que sob o aspecto redução da capacidade laboral, algumas funções exercidas no âmbito da Administração Pública, em razão das condições oferecidas para sua prestação e até mesmo pela sua natureza, tem o condão de provocar maior desgaste do que outras.
Prova disso é que os impactos na saúde decorrente das atividades desenvolvidas por um membro da Magistratura não são os mesmos daqueles advindos do exercício das atividades de um gari, sem qualquer supervalorização ou mesmo diminuição de uma ou outra categoria de servidores públicos brasileiros.
Trata-se apenas de constatação e comparativo que serve para demonstrar a diferença existente entre as mais variadas gamas de atividades desenvolvidas pelos agentes públicos.
Cite-se, ainda, que alguns servidores, como é o caso dos garis, fazem jus à chamada aposentadoria especial, onde, em razão, da exposição da saúde a agentes nocivos autoriza-se a inativação com requisitos menores dos que os impostos pela regra geral das aposentadorias.
Acontece que a aposentadoria especial é um benefício voluntário, exigindo, portanto, para sua concessão que o servidor formule pedido de inativação após completar os requisitos previstos em Lei.
E como é sabido por todos, ainda hoje, a grande maioria dos servidores não deseja deixar suas atividades laborais do dia pra noite, optando por permanecer no trabalho até a data limite fixada pela Constituição, no caso, a idade estabelecida para a aposentadoria compulsória.
Além do que, mesmo naquelas atividades onde não haja exposição a agentes nocivos, existem diferenças significativas que precisam ser respeitadas e observadas no momento da definição da idade limite de permanência no serviço público.
Sob o aspecto da rotatividade, em verdade, uma série de reclamações surgirão, principalmente naquelas situações onde a progressão na carreira pressupõe a abertura de vagas.
Isso porque, hoje, dentre as muitas hipóteses de vacância do cargo público, a que prepondera é a aposentadoria, em especial quando a vaga estatal oferece a seus ocupantes vantagens que não poderão ser incorporadas na aposentadoria como é o caso das chamadas verbas indenizatórias ante a seu caráter transitório e sua natureza de ressarcimento de uma despesa contraída pelo servidor para o exercício das atribuições de seu cargo que não permitem sua incorporação nos proventos.
Mas integram de fato a renda mensal familiar aferida por esses servidores.
Além disso, as carreiras estatais mais numerosas não possuem esse problema já que, além de possuírem critérios de promoção e progressão que não pressupõem a existência de cargos vagos, em regra, sempre contam com número menor de integrantes do que o necessário para a prestação dos serviços públicos, basta ver a situação do quadro de professores e de profissionais da área de saúde em todos os Entes da Federação.
De outra monta, no que tange à manutenção do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema, o aumento da idade limite e a futura inserção de grande número de servidores no maior limite etário, permitirá que haja um menor déficit, uma vez que haverá maior número de contribuições vertidas para o sistema antes da inativação compulsória.
A extensão da idade implica, ainda, um aumento na relação ativos/inativos por aumentar o número de contribuintes ativos e diminuir o de inativos.
Isso porque é inegável que dentre os fatores contribuem decisivamente para o desequilíbrio atualmente nos RPPS estão: aposentadorias precoces, aumento da expectativa de vida das pessoas, ausência de um modelo de financiamento da Previdência no Serviço Público por muitos anos, entre outros.[5]
Merece destaque, ainda, o fato de que a Emenda Constitucional n.º 88/15 manteve como requisito único para a aposentadoria compulsória a idade limite para ambos os sexos, não introduzindo qualquer outra das exigências previstas para as modalidades voluntárias.
Não tendo alterado também a metodologia de cálculo dos proventos, preponderando a regra da proporcionalidade incidente sobre o resultado da média contributiva ou da última remuneração do cargo efetivo, prevalecendo o que for menor para efeito de base de cálculo.
E o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 57, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 32, DE 27/10/2011. IDADE PARA O IMPLEMENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS ALTERADA DE SETENTA PARA SETENTA E CINCO ANOS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 40, § 1º, II, DA CF. PERICULUM IN MORA IGUALMENTE CONFIGURADO. CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITO EX TUNC. I – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados. Precedentes. II – A Carta Magna, ao fixar a idade para a aposentadoria compulsória dos servidores das três esferas da Federação em setenta anos (art. 40, § 1º, II), não deixou margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu, nesse sentido, norma central categórica, de observância obrigatória para Estados e Municípios. III – Mostra-se conveniente a suspensão liminar da norma impugnada, também sob o ângulo do perigo na demora, dada a evidente situação de insegurança jurídica causada pela vigência simultânea e discordante entre si dos comandos constitucionais federal e estadual. IV – Medida cautelar concedida com efeito ex tunc.[6]
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 64/2011. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 75 ANOS DE IDADE. DENSA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PERIGO NA DEMORA CONFIGURADO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITOS RETROATIVOS. 1- A Constituição Federal de 1988 estabelece, no art. 40, § 1º, II, a idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos. 2- Trata-se de norma de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, que não podem extrapolar os limites impostos pela Constituição Federal na matéria. 3- Caracterizada, portanto, a densa plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado do Maranhão 64/2011, que fixou a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais. 4- Do mesmo modo, configura-se o periculum in mora, na medida em que a manutenção dos dispositivos impugnados acarreta grave insegurança jurídica. 5- Medida cautelar deferida com efeito ex tunc.[7]
Mais recentemente o STF suspendeu os efeitos de Emenda à Constituição do Estado do Rio de Janeiro que objetivava implementar a idade de 75 (setenta e cinco) anos para a aposentadoria compulsória.[8]
As decisões proferidas pela Corte Maior impõem aos demais Entes Federados a observância obrigatória dos requisitos previstos na Constituição Federal para a aposentadoria do servidor.
4 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR
A modificação promovida pela Emenda Constitucional n.º 88/15, fixando a possibilidade de existência de duas idades limite de permanência dos servidores na ativa, transformou o regramento contido no inciso II do § 1º do artigo 40 da Constituição Federal em norma constitucional de eficácia limitada.
Isso porque sua aplicação pressupõe a definição em legislação infraconstitucional de natureza complementar de quais carreiras e/ou atribuições sujeitam-se à aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos e quais autorizam a permanência de seus integrantes no serviço público até os 75 (setenta e cinco) anos de idade.
As normas de eficácia limitada somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo, a cargo dos poderes constituídos. A sua vocação de ordenação depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador infraconstitucional. São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa.[9]
A conclusão de que se trata de norma de eficácia limitada decorre da própria redação do inciso II que estabelece: compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar.
Em razão da posição das vírgulas lançadas no texto, já que tem por finalidade primeira separar entre si elementos coordenados e, também, marcar elipse (omissão) do verbo. Além do emprego da conjunção alternativa ou com o objetivo de dar idéia de alternância de fatos ou escolhas.
As vírgulas introduzidas logo após a expressão “tempo de contribuição” e antes da conjunção ou, salvo melhor juízo, permitem o entendimento de que a norma se constitui em de eficácia limitada, especial, pelo fato de que a expressão “na forma de lei complementar” também está antecedida de uma vírgula.
Entretanto, a Procuradoria Geral da República coaduna apenas parcialmente com esse entendimento, limitando-o à aposentadoria compulsória aos 75 (setenta e cinco) anos, senão vejamos:
Parece evidente que o preceito da parte final do art. 40, § 1º,II, da CR possui caráter de norma constitucional de eficácia limitada, isto é, a aposentadoria compulsória aos 75 anos de idade para juízes e outros servidores depende da edição de lei complementar.
Tanto é assim que o constituinte derivado editou norma transitória, com previsão de aplicação imediata do novo limite de idade para aposentadoria compulsória especificamente para Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU (art. 100 do ADCT).[10]
No que foi acompanhada pelo Supremo Tribunal Federal que concluiu no julgamento do pedido liminar constante da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.316:
... 2) fixar a interpretação, quanto à parte remanescente da EC nº 88/2015, de que o art. 100 do ADCT não pode ser estendido a outros agentes públicos até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 40, § 1º, II, da CRFB, a qual, quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 93 da CRFB...
Ao se adotar o posicionamento de que o inciso como um todo se constitui em norma de eficácia limitada, a aposentadoria compulsória em ambas as idades passa a depender da edição de Lei Complementar de caráter nacional, conforme vem decidindo o próprio Supremo Tribunal Federal ao manifestar-se quanto à omissão legislativa na regulamentação de direitos contidos no artigo 40 da Constituição Federal, como no caso das aposentadorias especiais, in verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DE CARÁTER NACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PARA O MANDADO DE INJUNÇÃO. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 797.905-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reafirmou sua jurisprudência de que é o Presidente da República quem detém legitimidade passiva para mandado de injunção em que se discute a omissão relativa à edição da lei complementar a que se refere o art. 40, § 4º, da CF/88, ainda que nos âmbitos estadual, distrital e municipal. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.[11]
Em plenário, por ocasião do julgamento da ADIN n.º 5.316, ainda, afirmou-se a impossibilidade de norma complementar estadual dispor sobre o assunto, o que quer nos parecer uma decisão parcialmente equivocada.
Pois o artigo 24 da Constituição Federal em seu inciso XII estabelece a competência concorrente para legislar sobre previdência social, prevendo no mesmo dispositivo, especificamente no § 2º, a competência suplementar dos Estados.
Ou seja, enquanto não for editada norma federal, encontram-se eles autorizados a definir as regras norteadoras da inativação obrigatória de seus servidores, sendo que todos os Entes mantém Lei prevendo sua ocorrência aos 70 (setenta) anos.
Ressalvadas as aposentadorias compulsórias dos magistrados cuja iniciativa legislativa, nos termos da liminar concedida na referida Ação de Inconstitucionalidade, é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
5 – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS MINISTROS
Independentemente de se adotar o posicionamento de que o texto constitui-se, integral ou parcialmente, em norma constitucional de eficácia limitada, o fato é que o Constituinte reformador regulou de forma imediata a compulsoriedade da aposentadoria para os Ministros do STF, das demais Cortes Superiores e do Tribunal de Contas da União.
As Cortes Superiores em nosso Poder Judiciário são aquelas que se posicionam acima dos Tribunais tidos como de 2º Grau de Jurisdição, possuindo, em regra, competência constitucionalmente estabelecida e diversa da reanálise dos fatos contidos nos autos.
Assim, a Emenda excluiu da idade limite de 75 (setenta e cinco) anos os Juízes e os Desembargadores, fato que gerou grande insatisfação e a ensejou a concessão de liminares em favor dos mesmos pelo Brasil, objetivando assegurar-lhes a aplicabilidade da regra transitória lançada no artigo 100.
O fundamento para a concessão residiu no princípio da unidade do Poder Judiciário do qual decorre seu caráter nacional.
O artigo 92, como já fazia o artigo 112 da Constituição revogada, inclui os órgãos da justiça estadual entre os que exercem o Poder Judiciário; em assim fazendo, acolheu a doutrina que vem sustentando, pacificamente aliás, a unidade da jurisdição nacional.[12]
E o próprio Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade, ao decidir acerca da aplicação do limite remuneratório previsto na Carta Magna para os Magistrados Estaduais, entendeu que:
EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal.[13]
Fundamentos que, conforme já dito, permitiriam a conclusão de que a unidade da magistratura brasileira autorizaria a aplicação da nova aposentadoria compulsória aos magistrados de qualquer instância e de todo o País.
Entretanto, o STF não entendeu dessa forma e concedeu liminar para suspender as decisões proferidas em favor dos magistrados de primeiro e segundo grau:
... 3) suspender a tramitação de todos os processos que envolvam a aplicação a magistrados do art. 40, § 1º, II da CRFB e do art. 100 do ADCT, até o julgamento definitivo da presente demanda e 4) declarar sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afaste, amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art. 100 do ADCT e, com base neste fundamento, assegure a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado setenta anos de idade...
Restando agora, aguardar a edição de Lei Complementar que alcance a todos os magistrados do País ou o julgamento do mérito da ADIN, onde pode-se reconhecer a extensão da norma transitória a todo o Poder Judiciário com fundamento no seu caráter nacional.
6 – A EXIGÊNCIA DE NOVA SABATINA
A parte final do novo artigo 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias impôs aos Ministros a submissão a uma nova sabatina para que pudessem continuar a exercer suas atividades após os 70 (setenta) anos de idade.
O que, salvo melhor interpretação, não está claro na redação, mas em todo caso teria sido essa a intenção.
Ocorre que a confusa redação, primeiramente sequer previu o que ocorreria se o Ministro não fosse aprovado na nova sabatina, deixando no ar as seguintes indagações: Estaria ele automaticamente aposentado? Seria exonerado do cargo?
Toda essa confusão origina-se no fato de que a sabatina, na forma preconizada hoje pelo texto constitucional, constitui-se em ato prévio à nomeação para o cargo e não em condição para a manutenção do seu exercício.
Além disso, ao submeter novamente os membros da cúpula do Judiciário e os do Tribunal de Contas, o Congresso afrontou o princípio da independência dos Poderes e dos membros do Tribunal de Contas, conforme conclusão do Ministério Público federal:
CONSTITUCIONAL. ESTATUTO DA MAGISTRATURA JUDICIAL. LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL. ART. 100 DO ADCT, INCLUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 88/2015. SUJEIÇÃO DE MINISTROS DO JUDICIÁRIO E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO A ARGUIÇÃO E APROVAÇÃO DO SENADO FEDERAL PARA PERMANÊNCIA NO CARGO ATÉ 75 ANOS DE IDADE. INTERFERÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO NA INDEPENDÊNCIA DO JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO A CLÁUSULA PÉTREA. INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ART. 100 DO ADCT PARA RESTRINGI-LO ÀS AUTORIDADES QUE INDICA E AO ART. 40, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA RECONHECER A MATÉRIA COMO RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Ampliação para 75 anos da idade limite para aposentadoria compulsória significa, para a magistratura, ampliação do alcance da vitaliciedade que, assim como as demais garantias inscritas no art. 95 da Constituição da República, visa a assegurar independência e imparcialidade aos órgãos judiciais, como garantias voltadas aos cidadãos.
2. Exigência de arguição e aprovação do Senado Federal para permanência de ministros do Supremo Tribunal Federal, de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União após 70 anos de idade representa intromissão indevida do Legislativo em tema sensível à independência do Judiciário e à garantia de independência técnica e funcional dos membros do TCU, pois submete a continuidade no exercício da judicatura e do controle externo a juízo de índole eminentemente política e de caráter discricionário.
3. O modelo de investidura no cargo de ministro do Judiciário e do TCU, incluída a arguição pública (“sabatina”), é ínsito ao procedimento prévio à nomeação. Transpô-lo para além do processo prévio de escolha desnatura sua essência e compromete a independência do Judiciário e a imparcialidade técnica da corte de contas.
4. A exigência da parte final do art. 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 (ADCT/1988), incluída pela Emenda Constitucional 88, de 7 de maio de 2015, consubstancia redução do núcleo de identidade do princípio da divisão funcional de poder e, por comprometer em essência a independência do Judiciário e a independência técnica e funcional das cortes de contas, extrapola os limites do poder de reforma previstos no art. 60, § 4º , III e IV, da Constituição.
5. Não se admite interpretação extensiva de norma transitória que vise a regular situações específicas enquanto não aplicável a disciplina constitucional permanente. Descabe extensão do alcance do art. 100 do ADCT para a totalidade dos membros do Poder Judiciário.
6. Temas atinentes ao desenrolar da carreira judicial, entre eles a garantia de permanência no cargo, são próprios do estatuto da magistratura e, portanto, reservados a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.
7. Parecer pela concessão da medida cautelar.[14]
Argumentos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal que ao deferir a liminar pleiteada na ADIn, assim se posicionou:
...1) suspender a aplicação da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC nº 88/2015, por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação dos Poderes, cláusula pétrea inscrita no art. 60, § 4º, III, da CRFB...
7 – CONCLUSÃO
Portanto, tomando por base apenas a decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n.º 5.316, a aposentadoria compulsória dos servidores em geral continua tendo como requisito a idade de 70 (setenta) anos de idade.
No caso dos Ministros da Corte Maior, dos demais Tribunais Superiores e dos integrantes do Tribunal de Contas da União a aposentadoria compulsória ocorrerá aos 75 (setenta e cinco) anos.
Idade limite que não se estende aos demais integrantes da Magistratura brasileira que continuam a ser inativados compulsoriamente aos 70 (setenta) anos de idade.
Não se aplicando, por fim, a exigência de nova sabatina para a continuidade no exercício das atribuições na forma preconizada pelo artigo 100 da ADCT, por ofensa à independência do Poder Judiciário e dos membros do Tribunal de Contas da União.
Para aqueles que entenderem que toda a regra que regula a aposentadoria compulsória dos servidores públicos se tornou norma de eficácia limitada, a inativação aos 70 (setenta) anos de idade passa a alicerçar-se nas legislações locais ainda vigentes, cujo fundamento de validade reside na competência legislativa suplementar prevista no § 2º do artigo 24 da Carta Magna.
[1] MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. 2ª edição, editora LTr, página 86.
[2] FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 26ª edição, editora Atlas, página 704.
[3] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. 4ª edição, editora Juruá, página 236.
[4] FILHO, Inácio Magalhães. LIÇÕES DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO NO SERVIÇO PÚBLICO. 2ª edição, editora Fórum, página 128.
[5] SILVA, Joel Fraga da. Artigo: A Conjuntura da Previdência do Servidor e seus Impactos no Cálculo Atuarial publicado no livro REGIMES PRÓPRIOS – ASPECTOS RELEVANTES, Volume 4, ABIPEM, página 195.
[6] ADI 4696 MC, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 15-03-2012 PUBLIC 16-03-2012
[7] ADI 4698 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2012 PUBLIC 25-04-2012
[8] ADI 5298 MC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/04/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 16/04/2015 PUBLIC 17/04/2015
[9] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 10ª edição, editora Saraiva, página 70.
[10] Trecho do parecer emitido pelo Procurador Geral da República na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.316.
[11] RE 758338 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014
[12] SILVA, José Afonso da. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. 20ª edição, editora Malheiros, página 554.
[13] ADI 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00022 EMENT VOL-02282-04 PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-00184
[14] Ementa do parecer emitido pelo Procurador Geral da República na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.316.
Informações sobre este texto:
MARTINS, Bruno Sá Freire. A nova aposentadoria compulsória. Instituto de Estudos Previdenciários, Belo Horizonte, ano 9, n. 467, 9 jul 2015. Disponivel em: <http://www.ieprev.com.br/conteudo/id/37999/t/a-nova-aposentadoria-compulsoria >. Acesso em: .
